שאלה:

כאשר יש שלוליות בכביש, בחורף, ורכב משפריץ על הולכי רגל ומזיק להם או לממונם, האם אפשר לחייב את הנהג המשפריץ? האם מוטל על הנהגים להאט ולשים לב שלא להשפריץ על הולכי דרכים? האם הוא נחשב מזיק ברשות? האם הוא כלול בכלל שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים? האם בכלל חובת הזהירות מוטלת על הולך הרגל?
האם זה תלוי בצורה שהוא נהג? או בעוד משתנים אחרים?

תשובה:

נהג שהתיז ברכבו מי שלולית על הולכי רגל שהלכו על המדרכה, חייב בנזקם כי יודע שיש מים בכביש ואע"פ שיש לו רשות לנסוע אין לו רשות להזיק. ויש מי שמחייב רק אם היה יכול למנוע נזק זה.

בהרחבה-

אדם שגלגל ברגליו חפץ והזיק החפץ תוך כדי תנועתו, חייב המגלגל כי נחשב שהזיק בכוחו. (תיא,ג ע"פ הגמרא ו.) הסביר הרא"ש (ב"ק א,א -מקורו בתוספות שם) שאע"פ ש"אין דרכו של אדם להתבונן בדרכים היינו לענין זה שאם שבר כלי שהיה מונח לפניו בלא התבוננות פטור אבל כולי האי אין לו להשתגע בהליכתו שיתיז הכלי ממקומו ויזיק דרך הליכתו ופושע הוא בהיזק זה".

ולענין התזה ע"י מכונית כתב הפתחי חושן נזיקין פ"ג הערה טו שההתזה נחשבת ככחו ממש אלא שצריך להסביר אם שייך כאן הפטור שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים, שהרי בחפץ המתגלגל סיבת הפטור היא מחמת שהשתגע בהליכתו ולכאורה בנוהג באופן רגיל אינו משתגע.

אמנם מסיק שם שבחורף שמצוייות שלוליות והנהג שלא מתחשב בהן חייב בנזק כי רואה שיש שלוליות . אלא שעדיין היה מקום לומר שזכותו לנסוע בשלולית שהרי יש לו רשות לנסוע ודחה טענה זו כי יש לו רשות ללכת אבל לא להזיק.

וכעין זה מסיק בספר משפטי התורה ח"א סי' יז על פי היסודות הנ"ל -, אלא שחילק שאם היה יכול להמנע מלהתיז כגון שראה שיש שלולית לפניו ולא היה חייב להכנס אליה או כגון שהיה יכול להאט לפני שנכנס אליה, או שנסע במהירות שאינה רגילה ואילו היה נוסע במהירות רגילה לא היה מתיז – חייב כי הזיק מכוחו. ואילו אם נסע באופן רגיל ולא היה יכול להמנע מלהתיז פטור והסביר שטעמו הוא יש לדמות זאת למי שרץ בבין השמשות בערב שבת שיש לו רשות לרוץ שפטור אם הזיק וה"ה כאן שהרכב יש לו רשות לנסוע ולכן פטור אם לא היה יכול להמנע מלהזיק.

ובמקרה האחרון נראה שהפתחי חושן חולק וסובר שאפילו לא היה יכול להמנע חייב.
ואכן הראיה שהביא משפטי התורה צריכה בירור. כי בגמרא ב"ק מח: אמרו "שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות, הזיקו זה את זה - חייבין, הוזקו זה בזה – פטורין" ונפסק דין זה בשעח,ז . ורש"י שם הסביר שה"ה לגבי שנים שרצו צ"ל שפטורים אם הוזקו ולא אם הזיקו. ולפ"ז צ"ל שה"ה לגבי ערב שבת שיש לו רשות לרוץ מ"מ רק אם הוזק פטור ולא אם הזיק (וכ"כ בפירוש בפתחי חושן נזיקין פ"א הערה עב).

ובפירוש החילוק בין הזיקו להוזקו יש מחלוקת בין רש"י להרמב"ם. לפי רש"י ב"ק מח: הזיקו היינו בידים ואילו הוזקו היינו ממילא, ולפי הרמב"ם (חובל ו,ט) הזיקו היינו בכוונה והוזקו היינו שלא בכוונה. בשו"ע שעח,ז כתב שאפילו בלא כוונה אם הזיקו חייב וזה כשיטת רש"י, ואמנם מהרמ"א תכא,ח משמע שרק בכוונה חייב. (וצ"ע בדעתו מדוע לא העיר זאת בסי' שעח וגם מקורו שהוא בטור צ"ב כי לכאורה הטור סותר את עצמו מסי' שעח)

יוצא שלפי השו"ע בסי' שעח, כל שמזיק בידים חייב אף שלא בכוונה ואף שהייתה לו רשות לעשות זאת. וכן משמע ממה שהוצרכו לומר שם שהרוכבים לקראת חתן וכלה והזיקו זה את זה פטורים משום שנהגו כך ולא הסתפקו בזה שעושים ברשות.

בנידון כאן מאחר והמים שהתיז נחשבים ככוחו ונחשב כהזיק בידים , ממילא חייב לפי השו"ע אפילו יש לו רשות ואפילו שלא בכוונה, כיון שאין רשות להזיק אלא רק ללכת או לנסוע .
ולכן נראה כפי שעולה מתוך הפתחי חושן שחייב אף במקרה זה. (ואם יש מקום לפטור הוא ע"פ שיטת הרמ"א שצריך כוונה להזיק אבל יותר נראה שלהלכה חייב כיון שהרמ"א לא הגיה על השו"ע בסי' שעח)
{בברכה: הרב יעקב סבתו}