מסקנה: מעקה חובת הדר.

תשובה בהרחבה:

בב"ק קא: - תנו רבנן, המשכיר בית לחבירו - משכיר חייב להעמיד לו דלתות לפתוח לו חלונות לחזק לו תקרה לסמוך לו קורה, ושוכר חייב לעשות לו סולם לעשות לו מעקה לעשות לו מרזב ולהטיח את גגו.

נראה מהגמרא שהחובה מוטלת על השוכר שכרגע גר ולא על המשכיר.

דברים כב,ח – "כי תבנה בית חדש ועשית מעקה לגגך ולא־תשים דמים בביתך כי־יפל הנפל ממנו" – יש מצות עשה לעשות מעקה ויש מצות לא תעשה, לא השאיר מקום שאפשר להסתכן ממנו, כלומר אדם שבנה בית וגר בו ולא עשה מעקה, מבטל מצות עשה ועובר בלא תעשה.

'כי תבנה בית חדש ועשית מעקה לגגך', ותניא בספרי: 'אין לי אלא בנה, לקח וירש ונתן לו במתנה מנין, ת"ל 'בית' מכל מקום.

נראה מהספרי שכל אדם שבונה בית, מוטל עליו להשים מעקה, לפ"ז חובה על המשכיר שלו שייך הבית ולא על השוכר שגר.

יוצא שיש לנו סתירה בין הגמרא בב"ק לספרי.

מתרץ הסמ"ג(מצוה עט) שהחובה על השוכר הוא מדרבנן, וחכמים הטילו זאת עליו מפני שהוא דר בבית, פן יבא להתרשל בדבר. וכן הגהות מימוניות(הלכות רוצח, פרק יא ס"ק א) שהשוכר חייב מדרבנן. וכן כתב ספר היראים(ס' רלד) שמעקה לאו חובת הדר, ולכן העומד בבית אחרים פטור מן המעקה, והשוכר חייב מדרבנן, דעקרוה רבנן ממשכיר ואוקמוה אשוכר, משום דמשכיר אינו בבית ואינו רואה וישכח, ואדהכי יפול הנופל. בספר היראים ממשמע שחכמים ממש עקרו זאת מהמשכיר והיטלו זאת רק על השוכר, כי לו זה מסוכן,

אך בספר פאת השולחן(ס' ב אות כז) כתב שהמשכיר חייב מן התורה, כיוון שהבית שלו, ואילו השוכר חייב מדרבנן.

לעומתם כנסת הגדולה(חו"מ ס' תכו ס"ק י) לאחר שהביא דעת הסמ"ג, חלק עליו וכתב שחייב השוכר מהתורה, ותירץ שגם הספרי סובר שהשוכר חייב, ולקח הוא בכלל שכירות. גם בשיטה מקובצת בסוגיין הביא את רבנו יהונתן, שנראה שסובר שהשוכר חייב מהתורה, שכתב "ואעפ"י שיש מקצת מאלו שצריך מעשה אומן - אפילו הכי השוכר עושהו, שאם ירצה להשתמש בגג כדי שלא יפול ממנו יעשה לו מעקה, שאם לא היה אדם דר בו לא היה צריך למעקה".

המנחת חינוך(מצוה תקמו) מביא את שלושת האפשרויות, לגבי השאלה, כשהמשכיר רוצה לעשות מעקה - האם השוכר יכול לעכב בידו?! שאם נאמר שהשוכר חייב מה"ת - נפקעה המצוה מן המשכיר לגמרי והשוכר יכול לעכב, אכן אם נאמר שהשוכר חייב רק מדרבנן, יש להסתפק, כי יתכן שחז"ל חייבו את השוכר לעשות את חובת המשכיר, ולא הפקיעו את חובת המשכיר כלל, ולכן אם ירצה המשכיר לעשותו - אי אפשר לעכב בידו, ד"מהיכא תיתי דחז"ל יפקיעו מצות התורה מהחייב בה, או אפשר כיון דחז"ל חייבו השוכר הפקיעו המצוה בשב ואל תעשה ואין המצוה על המשכיר כלל, והדין עם השוכר לקיים מצוה דרבנן ומצוה דידיה היא". והסיק המנחת חינוך שיותר נראה לו הצד הראשון שחכמים לא הפקיעו זאת לגמרי מהמשכיר ורק אם הוא לא רוצה לבנות, יש חובה מדרבנן על השוכר לבנות.

עוד נפק"מ במקרה שישראל שוכר מנכרי, לסוברים שזו חובת הדר מן התורה, יהיה חייב לעשות מעקה, שהרי סוף כל סוף דר שם עתה, אך לסוברים שמן התורה החיוב על המשכיר, יש לדון האם באופן כזה חייבו את השוכר, היינו האם עקרו לגמרי מהמשכיר והעבירו לשוכר וחייב, שתקנת חכמים הייתה ;זו חובת הדר או כיוון שהמשכיר לא חייב, גם השוכר לא חייב.

כיוון שיש יותר צדדים לומר שזו חובת הדר, וגם כך נראה מסברה, שאף אחד לא יסתכן.
{בברכה: הרב יורם לוי}