בית הדין

י סיון התשפג | 30.05.23

הרב ישועה רטבי

 

 

הקדמה: סוגי הערבויות

ישנם שלושה סוגי ערבויות:

1. ערב רגיל - בערבות רגילה הערב לוקח אחריות על ההלוואה, רק בתנאי שאין ללווה מהיכן לשלם. לפיכך על המלווה לתבוע את הלווה בטרם יגבה מהערב, ורק אם בוודאות לא ניתן להוציא מהלווה - פונים לערב[1].
2. ערב קבלן - המלווה יכול לגבות מהערב או מהלווה על פי רצונו, המלווה לא חייב לתבוע קודם את הלווה, אלא רשאי לתבוע את הערב.
3. ערב שלוף דוץ - הערב נכנס במקום הלווה, כך שהמלווה יוכל לתבוע רק את הערב ולא יוכל לתבוע את הלווה[2]. הברית יהודה (פרק יט הערה מט) העיר, שחלק מערבויות הבנקאיות (כמו "ערבות לביצוע")[3] חשובות כערבות שלוף דוץ, אא"כ נכתב בה שניתן לתבוע גם מהלווה.

 

יסוד החיוב של ערב

המקור לשעבוד הערב - בגמ' (במסכת בבא בתרא דף קעג עמוד ב) מובא: "א"ר הונא: מנין לערב דמשתעבד? (מנין שערב משתעבד באמירה בלבד ללא קניין)? דכתיב: אנכי אערבנו מידי תבקשנו". (כך יהודה אמר ליעקב אבינו, שהוא ערב לשלום בנימין).

הגדרת ערב - אדם שלקח אחריות על הלוואת המלווה ללווה. בלקיחת אחריות זו, הערב התחייב לשלם למלווה[4], במידה והלווה לא ישלם.

מדברי הגמ' משמע, שיסוד התחייבות הערב, הוא שיש לו הנאה מכך שהמלווה סמך על אחריותו, והוציא מכיסו מעות ללווה. וכן כתב הריטב"א (מסכת קידושין דף ז עמוד א).

אבל הרשב"א (מסכת קידושין דף ח: מובא בר"ן בדף ד:) הסביר: יסוד החיוב של ערב מדין שליחות, שהמלווה הוא שליחו של הערב לתת את הכסף ללווה. (דברי הגמ' שכתבה שהחיוב הוא בגלל ההנאה, יש להסביר, שהגמ' לא דיברה על יסוד ההתחייבות, אלא הגמ' נתנה טעם מדוע אין בהתחייבות זו משום אסמכתא).

הנ"מ בין השיטות תהיה[5], במידה והערב ביקש מהמלווה להוציא מעות, אך לא היה לווה בר דעת שזכה בהן, כגון שאמר למלווה שיזרוק את המעות לים, או תיתן את המעות לכלב שאינו שייך לו. אם נאמר שיסוד ההתחייבות של ערב הוא בגלל ההנאה שיש לו בכך שהמלווה שמע לדבריו והוציא ממון, הרי שגם כאן המלווה הוציא מעות על סמך דיבורו - יש לחייבו מדין ערבות, אבל אם נאמר שיסוד ההתחייבות של ערב הוא מדין שליחות, צריך שיהיה בן דעת שיזכה במעות עבור הערב, וכאן מכיוון שלא היה מי שזכה במעות - אין הוא נחשב כערב.

וכך מובא בר"ן (שם): "דלעולם לא מחוייב מדין ערב, אלא במוציא ממון מרשותו לרשות אחר בן דעת, לפי שבזכותו של זה נתחייב זה מדין ערב, אבל במוציא ממון לאיבוד כי הכא, אף ע"ג דאמר בהדיא ואתחייב אני לך - לא מהני. וכן זרוק מנה לים ואתקדש לך - לאו כלום הוא. וכן דעת קצת חכמי הצרפתים והרשב"א ז"ל".

אומנם המחנה אפרים (הלכות מלוה ולוה - דיני ערב סימן א) למד מדברי הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה טו) שהשווה בין דין התחייבות בין דין ערב, שיסוד השעבוד של הערב הוא מדין התחייבות: "המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל, אף על פי שלא היה חייב לו כלום - הרי זה חייב... שהרי חייב עצמו, כמו שישתעבד הערב, וכזה הורו רוב הגאונים".

המחנה אפרים הסביר את דברי הגמ' שיש לערב הנאה מכך שהמלווה סמך על אחריותו, שאין זה יסוד שעבוד הערב, אלא זו סיבה מדוע אין בעיית אסמכתא בהתחייבות של הערב.

 

התחייבות ערב בשעת העברת הכספים או לאחריה

בגמ' (במסכת בבא בתרא דף קעו עמוד ב) מובא: הערב משתעבד מהתורה בשעת מתן מעות באמירה בלבד ללא קניין. למרות שהערבות נאמרת בלשון אסמכתא (אם הלווה לא יפרע את החוב - אני אפרע לך) - בכ"ז חייב בגלל אותה הנאה שיש לערב בכך שהמלווה סמך עליו והאמין לו לתת את המעות ללווה - גמר בדעתו להשתעבד למלווה.

אומנם ערב המשתעבד לאחר מתן מעות - הערבות לא חלה, כי היא נחשבת לאסמכתא, שהרי המלווה נתן כבר את הכספים, כך שאין לערב את ההנאה שעל סמך דבריו המלווה הוציא כספים, ומכיוון שמדובר באסמכתא, לכן התחייבות הערב לא תקפה.

בכדי שתהיה תוקף להתחייבות שהייתה לאחר נתינת הכספים - צריך לבצע קניין על הערבות. כמו כן, הרואה את המלווה חונק את הלווה שיחזיר את החוב, ואמר שיניח לו וישלם - נחשב דינו לדין ערב לאחר מתן מעות, ומתחייב רק לאחר ביצוע קניין. (לקמן יובאו מקרים בהם ניתן הערב משתעבד לאחר מתן מעות גם ללא קניין).

להלכה זו יש השלכה מעשית, במקרים מסוימים טוען הערב, שבדיעבד הוא הבין שכספי ההלוואה ניתנו ללווה עוד לפני שהוא נתן את אישורו לערבות, ואם הצדדים מודים בכך, זו טענה שפוטרת את הערב מלשלם, כי לא בוצע קניין לאחר מכן, והערב נחשב לערב לאחר מתן מעות שהתחייבותו לא תקפה ללא קניין.

 

ערב שלחץ ידיים

הבית יוסף (בסימן קכט אות ה) כתב בשם רבנו ירוחם (מישרים נתיב ג' סוף חלק ח): בכל המקרים בהם צריך לבצע קניין (כגון ערב לאחר שהכספים כבר הועברו לידי הלווה) - יש לבצע קניין, ולא מועילה תקיעת כף. וכ"פ הרמ"א (בסימן קכט סעיף ה).

הרמ"א הוסיף: "ומ"מ כופין אותו לקיים שבועתו". הסמ"ע (בס"ק טז) ביאר: הערב מחויב לקיים את שבועתו ולשלם את החוב למלווה. החיוב של הערב אינו מדין ערבות, כי הערבות לא חלה ללא קניין, אלא החיוב הוא מדין שבועה.

ההשלכה המעשית תהיה במקרה שהוא ימות, שלא נחייב את יורשיו לשלם, כי ההתחייבות של הנפטר הייתה מדין שבועה ולא מדין ערבות, ובית הדין לא כופה את הנשבע לקיים את דבריו, ובוודאי שלא כופה את יורשיו. כמו כן אם הוא נשאל על שבועתו והחכמים התירו לו את השבועה, הוא לא מחויב לשלם.

 

ערב בנוכחות בית הדין

ערב שהתחייב לשלם בנוכחות בית הדין (כלומר בית הדין רצה לחייב את הנתבע, אך הערב ביקש מבית הדין להמתין עם החיוב והוא ערב על אותו חיוב) - ההתחייבות תקפה ללא קניין, למרות שהערבות הייתה לאחר מתן מעות, כי יש לערב הנאה בכך שבית הדין סמך על דבריו. וכ"פ השולחן ערוך (בסימן קכט סעיף ב).

אומנם הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק כה הלכות א-ב) כתב: גם אם הערב התחייב בנוכחות ב"ד, לאחר מתן מעות - צריך קניין, ודברי הגמ' שערב זה לא צריך קניין, מדובר שבית הדין כבר רצו לגבות מהלווה, והם הניחו ללווה רק בגלל הערב, שביקש שבית הדין יניחו לו והוא יהיה ערב - במקרה זה הערב משתעבד ללא קניין, שכן באותה הנאה שבית הדין האמין לו - משעבד עצמו. (מובא בשלט"ג דף פג. ס"ק א).

 

דרכים להתחייב גם לאחר מתן מעות

• א. לעיל הובאו דברי הגמ', שערב יכול להשתעבד למלווה גם לאחר מתן מעות רק במידה ונעשה קניין. (לדעת הרמב"ן ערב היוצא לאחר חתימת העדים, מתחייב ללא קניין. ולדעת הרמ"ה רק עם קניין). בסעיפים הבאים יובאו מקרים בהם הערב משתעבד לאחר מתן מעות גם ללא קניין.
• ב. לעיל הובאו דברי הגמ', שבמידה ובית הדין מינו את הערב, הוא מתחייב גם ללא קניין. וכ"פ השולחן ערוך (בסימן קכט סעיף ב).
• ג. לעיל הובאו דברי הגמ' במסכת בבא בתרא דף קעג עמוד ב, שערב משתעבד בגלל ההנאה שיש לו מכך שהמלווה סמך על דבריו. המרדכי (מס' ב"ב סימן תרנ"ב) כתב: מלווה שהחזיר את שטר החוב ללווה בגלל הערב, או מלווה שהחזיר את המשכון ללווה בגלל הערב (כלומר ההלוואה כבר בוצעה והגיעה מועד הפירעון, בשלב זה נכנס הערב שביקש מהמלווה להחזיר את שטר החוב או את המשכון ללווה[6], והוא יהיה ערב על ההלוואה) - הערב משתעבד למלווה גם לאחר מתן מעות, למרות שלא נעשה קניין. גם במקרה זה יש הנאה לערב בכך שהמלווה סמך על דיבורו, כמו שיש הנאה בשעת מתן מעות. וכ"פ השולחן ערוך (בסימן קכט סעיף ג).
• ד. הדרכי משה בס"ק ב כתב בשם המרדכי (מס' ב"מ סימן שלד): מלווה שפטר את הלווה מלפרוע את החוב, בגלל הערב, כגון שהמלווה אמר לערב: 'מכיוון שפלוני ערב על החוב, אין לי כלל עסק אתך כי אם הערב'. במקרה זה אנו אומרים שהערב משתעבד גם לאחר מתן מעות. הערבות תקפה למרות שלא נעשה קניין, מכיוון שיש לערב הנאה בכך שהמלווה סמך עליו ובגללו הוא פטר את הלווה, כך שאותה הנאה שיש בשעת מתן מעות, יש גם במקרה זה לאחר מתן מעות. וכ"פ הרמ"א (בסימן קכט סעיף ג, ע"פ הסבר הסמ"ע בס"ק ט).
• ה. הדרכי משה (שם) כתב בשם מהר"י וויל (סימן ל): אדם שמחזיק ברשותו מעות השייכות ללווה, והוא הציע למלווה להיות ערב גם לאחר שהלוואה בוצעה - הערב משתעבד למלווה גם לאחר מתן מעות, למרות שלא נעשה קניין. הרמ"א (שם) כתב מקרה זה בשם וי"א.

מהר"י ווייל כתב זאת על מקרה בו שר אחד היה חייב מעות לראובן. ואנשי הקהילה התחייבו לשלם לראובן המלווה. (אנשי הקהילה הם הערבים לחוב של השר הלווה). במציאות זו יש ביד הערבים כספים השייכים ללווה, שהרי אנשי הקהילה חייבים מיסים לשר, לכך אנו אומרים שהערבים משתעבדים לראובן המלווה גם לאחר מתן מעות.

הש"ך (בס"ק י) העיר: לא יתכן להבין כך בדברי מהר"י וויל, שאין כל הסבר הגיוני מדוע הערב ישתעבד כאשר הוא מחזיק בידו מעות השייכות ללווה. מעבר לכך, "לא מצינו חילוק זה בש"ס ופוסקים בשום מקום". לכן יש להסביר כך את דברי מהר"י וויל: מדובר שהערב מחזיק ברשותו את מעות ההלוואה עצמן, ומכיוון שהערב הודה שהמעות הנמצאות ברשותו, אלו הן המעות שהמלווה הלווה ללווה, נחשב כשעת מתן מעות והערב מתחייב למלווה.

הטור והשולחן ערוך (בסימן קכט סעיף ה) כתבו: בחילוקים אלו - אין הבדל בין ערב לערב קבלן, שהיכן שערב צריך קניין בכדי להשתעבד, כך גם ערב קבלן צריך קניין. אומנם בדין ערב לכתובה יש חילוקים כמבואר לקמן.

 

ערבות מתחדשת

באופן עקרוני, הערבות מסתיימת עם פריעת החוב של הלווה. אומנם ערוך השולחן (בסימן קכט סעיף ט) חידש, שאם הערב התנה עם הלווה במפורש על ערבות מתחדשת לעולם, כגון לווה שלוקח הלוואות בצורה קבועה מגמחי"ם, ובכל פעם שהוא מסיים את ההלוואה, הוא לוקח הלוואה חדשה, התנאי קיים, והערב יהיה ערב על כל הלוואה שמתחדשת. אבל אם הערב התנה שהוא ערב רק על הלוואה זו ועל ההלוואה הבאה, הרי הוא נעשה ערב רק על שתי הלוואות ולא יותר.

כסף הקדשים (חושן משפט סימן קכט סעיף ב) הדגיש, שיש צורך לכתוב בצורה מפורשת שמדובר בערבות לעולם, "וכשלא אמר לשון ערבות על זמן מרובה - יד בעל השטר על התחתונה".

כך כתב ערוך השולחן: "הערב אינו אלא על פעם ראשון, כגון שנעשה ערב בעד ראובן אם לא פרע להמלוה - חייב לפרוע. אבל אם פרע לו, ואח"כ לוה ממנו סכום זה עוד פעם - נסתלקה ערבותו, אא"כ התנה כן הערב בפירוש, דאף כשיפרע לך וילוה ממך עוד - דאז נעשה ערב גם על פעם השני ולא יותר. ואם אמר אני ערב לעולם בעד פלוני על סך כזה - נעשה ערב לעולם [נ"ל]. ואם אמר אני ערב בעד ראובן על סך כך וכך לסלק לאחר שנה, ופרע ראובן בתוך השנה, וחזר ולוה ממלוה זה - מ"מ אינו מתחייב הערב, דעם כל זה לא נתערב אלא על מה שילוה פעם ראשונה [נ"ל]".

 

החותם על ערבות ואינו יודע מי המלווה

הש"ך (בסימן קכט ס"ק ו) כתב בשם מהרשד"ם (סימן לח): אדם שכתב בכתב ידו: 'כל מי שיתנדב להלוות לפלוני, אני ערב בשבילו' (כלומר הלווה לא מצא עוד מלווה שיסכים להלוות, אך יש לו ערב שכבר חתם על נוסח ערבות, שהוא מתחייב להיות ערב על החוב ככל והלווה ימצא מלווה שיסכים על ההלוואה)- הערבות לא חלה. זאת מכיוון שהערב לא אמר למלווה בלשון צווי, 'תן לו', כך שיש פגיעה בגמירות הדעת שלו להתחייב.

כמו כן, אמירה כללית כזו חשובה כמו מי שבסך הכל גילה את רצונו, אך לא התחייב בצורה ממשית, ודומה לאומר: 'כל הזן - אינו מפסיד[7]'. נמצא אפוא, שאין הערב יכול לשעבד את עצמו לכל מלווה שיסכים להלוות ללווה, בלא שהערב ידע מי הוא המלווה אליו הוא משתעבד.

הקצות (בס"ק א) כתב בשם התומים (ס"ק ב): יש לחייב את הערב, שהרי לערב יש הנאה מכך שהוא יודע שבעקבות דבריו, הלווה ימצא מלווה שיוציא כספים, כך שיש גמירות דעת להתחייב למלווה שיימצא. ואף הש"ך סתר את דברי עצמו, וכתב ביו"ד (סימן רלה סעיף ח) כדברי הפרישה, שהאומר כל הזן אינו מפסיד - חייב לשלם, ובדין ערב וודאי שיש לחייב ערב שאומר שמשתעבד לכל מי שילווה.

וכך מוכח מדברי הרא"ש (כלל סח סימן ט), שהוכיח מהתחייבות שאול המלך שכל מי שיהרוג את גולית, יעשרנו המלך עושר גדול, דהיינו מי שיהרוג את גולית הוא כביכול המלווה, ושאול המלך התחייב לשלם לו ולהעשירו, למרות שאינו יודע למי השתעבד. התומים הוסיף, שכן יש להוכיח הגמ' (במסכת בבא בתרא דף קמא עמוד ב): "האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה. ילדה זכר - נוטל מנה".

אבל הקצות חיזק את דברי הש"ך, שכתב על סמך דברי הראשונים שהובאו לעיל, שיסוד החיוב של ערב הוא מדין שליחות, לכן הערב צריך לדעת מי המלווה, כדי שהחוב יהיה ע"פ שליחותו. ואם הערב לא דיבר עם המלווה אין המלווה נחשב לשליח הערב, והערב לא מתחייב. (דין זה מצוי בגמחי"ם בהם הערב חותם בלי לדעת מי המלווה).

 

הממליץ למלווה להלוות ללווה האם נעשה ערב?

הדרכי משה (בסימן קכט ס"ק ב) כתב בשם מהר"י וייל (סימן פ): האומר לאדם שילווה מעות לאחר ולא ידאג, שכן הוא בטוח שהלווה יוכל לעמוד בתשלום, ולבסוף התברר ששיקר - נעשה ערב, "דלא גרע ממראה דינר לשולחני". וכן משמע מדברי הרשב"א שכל העושה מעשה על פי אדם - חייב מדין ערב. וכ"פ הרמ"א (בסימן קכט סעיף ב).

הש"ך (בס"ק ח) הסביר: הממליץ נעשה ערב, מכיוון שלא היה צריך לייעץ בצורה כ"כ ברורה וחד משמעית, שהרי לא יכול לדעת מה באמת מצבו הכלכלי, ואפ' אם ראה שהוא מחזיק במעות, שמא אין המעות שלו.

הש"ך (בס"ק ז) הוסיף: היש"ש (סימן כד) חלק וסבר שאין הוא נעשה ערב, אא"כ המלווה אמר לו במפורש שהוא סומך עליו ומלווה רק בגלל דבריו, אך אם לא אמר לו במפורש: 'חזי דעלך קסמכינא' - לא נעשה ערב. הב"ח כתב: גם לדעת מהר"י ווייל מדובר שאמר לו המלווה שסומך עליו, אך לא משמע כן מדברי הרמ"א.

ערוך השולחן (סעיף ג) הביא את המחלוקת הנ"ל ופסק: מלווה שפנה ל'ערב' ושאל אותו, מה דעתך על פלוני, האם בטוח להלוות לו מעות, והערב אמר דברים חיוביים על הלווה - אין הוא נעשה ערב, שכך דרך העולם לענות בעין יפה על אחרים, במקרה זה צריך שהמלווה יאמר במפורש לערב: 'חזי דעלך קסמיכנא', רק אז הוא נעשה ערב. אבל כאשר הערב בא מיוזמתו למלווה, ואמר לו אתה יכול לבטוח בלווה - נעשה ערב, שכן אנו אומרים בוודאי הוא חקר לפני שפנה מיוזמתו למלווה, ואם לא חקר - פשע. במקרה זה לא צריך שהמלווה יאמר: 'חזי דעלך קסמיכנא'.

אומנם הש"ך כתב: אם באמת הוא ידע על היכולת הכלכלית, כגון שמדובר באחיו, שיודע כמה ירש, או בשותף לעסק, וידע שאין להם חוב מוקדם, ועל סמך ידיעה מוצקה אמר למלווה שיכול להלוות להם, ולאחר מכן התברר שלמרות שהוא מכיר אותו היטב בכ"ז לא ידע מחובותיו, הוא נחשב לאנוס ולכן פטור מלשלם על הנזק שנגרם בגלל המלצתו, גם אם המלווה אמר: 'חזי דעלך קסמכינא'.

הנתיבות (בס"ק ב) כתב: החיוב לממליץ הוא מדינא דגרמי ולא מדין ערבות, (לכן הרמ"א כתב: 'נעשה כאילו נתערב לו'). הנ"מ היא, למ"ד שדינא דגרמי הוא קנס, הרי שאם הממליץ נפטר - לא קונסים את בנו.

השלכה מעשית: אדם שנתן לחברו עצה לא טובה שגרמה נזק כלכלי לחברו, ניתן לחייבו מדינא דגרמי, בתנאי שהוא אמר לו אני סומך על עצותיך. (צריך לשים לב, שלא ניתן לחייב בדינא דגרמי באונס או בשגגה רק במזיד, שבזה קל דיני דגרמי מאדם המזיק).

 

נעשה ערב בגלל אי נעימות

הטור (בסימן קלא אות ו) הביא תשובה של רש"י (מובא בספר התרומות בשער לה ח"א סי' כח): גוי שביקש מיהודי שיהיה ערב שלו להלוואה מיהודי אחר, לערב לא היה נעים לסרב לגוי, לכן הוא פנה בעברית למלווה (בשפה שהגוי לא מבין) ואמר לו שהוא לא מוכן להיות ערב, אך בשפה שהגוי מבין הוא אמר לגוי שהוא כן מסכים להיות ערב. הדין נפסק שהוא ערב, כי לא מדובר באונס, והיה עליו לדחות את הגוי ולסרב בצורה מפורשת, וברגע שהוא קיבל עליו את העבות - הוא נחשב כערב לכל דבר. וכ"פ השולחן ערוך (בסימן קלא סעיף ו).

הב"ח (בסימן קלא ס"ק ו) הסביר: "הישראל ששאל ממנו הגוי שיכנס בעדו ערב - פשיטא שהיה יכול לישמט מן הגוי שלא יכניס עצמו בערבות לכתחלה, וכיון שלא נשמט ממנו ונכנס בערבות - חשוב כאלו הרביץ את הארי על המלוה שהיה מוכרח על ידו להחזיר לו את המשכון על ידי ערבות שלו בפני הגוי וחייב לשלם מדינא דגרמי, ומה שהתרה בו - אינו כלום, כיון שהיה יכול לישמט מן הערבות ולא נשמט - איהו דאפסיד אנפשיה".

וכך גם ביאר הגר"א (בס"ק י): "ודאי משום ערב - לא משתעבד, דהטעם דגמיר ומשעבד - לא שייך כאן, אלא משום דינא דגרמי, וכמראה לעכו"ם על חבירו".

נעשה ערב בגלל אונס - הבית יוסף (בסימן קכט) כתב בשם רבינו ירוחם (סוף נ"ה): "צריך שיהיה מדעת הערב ולא בשום אונס, ופשוט הוא".

ערב שטוען שחשב שיש כספים ללווה - כנסת הגדולה (הגהות בית יוסף חושן משפט סימן קכט בס"ק ג) כתב: לווה שטוען שחתם על הערבות כי חשב שיש ללווה כסף, אבל הוא כעת מבין שאין ללווה כסף, כך שחתימתו הייתה בטעות - הערב עדיין חייב לשלם. (שו"ת מעשה חייא סימן כב). נוסיף ונאמר כי טענה זו כלולה בגדר דברים שבלב שאין להם תוקף.

 

ערבות במתנה ובהיתר עסקה

ערוך השולחן (בסימן קכט סעיף י) כתב: "ערבות שייך בכל דבר ממון, בין הלואה, בין שאלה ושכירות, או פקדון".

רבינו ירוחם (נתיב ט"ו ח"א) הביא מחלוקת בין הפוסקים, באדם שנעשה ערב על התחייבות לתת מתנה בעתיד. רבנו ירוחם פסק, שהערב משתעבד גם ללא קניין, כי הערב השתעבד בשעת ההתחייבות לתת מתנה, וזה נחשב לשעת נתינת המעות, אבל הרשב"א (חלק א סימן אלף טז) סבור, שהערב לא משתעבד ללא קניין, כי הכספים יינתנו רק בעתיד, כך שנחשב להתחייבות שלא בשעת מתן מעות, שלא תקפה ללא קניין.

הרמ"א (בסימן קכט סעיף ה) הביא את שתי הדעות. מדברי הסמ"ע (בס"ק יז) נראה שפסק כפי שיטת רבנו ירוחם, אבל הלבוש (שם סעיף ה) והש"ך (בס"ק טו) פסקו כדעת הרשב"א. הלבוש הסביר: "דליכא למימר בההיא הנאה דמהימן ליה כו', דמה הוא עושה לו בהאמינו לו, מה יש לו לעשות למקבל מתנה, על כרחו צריך להאמין לו, ולא דמי לשמאמינו ועושה מעשה על אמונתו שמלוה מעותיו לזה, משא"כ במקבל מתנה".

ערבות על ריבית בהיתר עסקה - הש"ך (בסימן קכט ס"ק יב) כתב: "שהנותן העמיד ערב להמקבל בעד השבח השייך בעד טרחתו, והלכך ה"ל כערב בשעת מתן מעות, דאף ע"ג דהשבח אינו בעין, מכל מקום אי לאו דקבל עליה השבח, לא היה מקבל לטרוח בעסק זה והוה ליה כאלו שכרו בכך וכך שיעסוק לו עסק פלוני. אבל המקבל אסור להיות ערב בעד השבח וגם אם העמיד ערב ה"ל לגבי השבח השייך לנותן ערב שלא בשעת מתן מעות דאינו משתעבד אלא בקנין".

 

שכר לערב

הבית יוסף (בסימן קכט) הביא בשם הרא"ש (כלל עג סימן ז), שערב רשאי לקבל שכר על ערבותו, אלא שיש לבצע קניין.

הט"ז (יורה דעה סימן קע ס"ק ג) העיר: בערב שלוץ דוץ, שהערב נהפך ללווה - אסור לקבל שכר על הערבות, כי השכר נחשב לריבית, אבל בערב רגיל וערב קבלן, השכר לא נחשב לריבית, כי אין קשר בין השכר ובין ההלוואה, השכר ניתן על הכניסה לערבות ולא על התשלום, שבכלל לא בטוח ויוטל על הערב. (כלומר השכר ניתן מתוך הנחה מצד הערב, שהוא לא יצטרך לשלם, כך שהשכר לערב לא מחובר לתשלום החוב מצד הערב). אומנם נקודות הכסף (שם) התיר גם לערב שלוף דוץ לקבל שכר. ובכל מקרה ככל ויש היתר עסקה, ניתן לקבל שכר.

שולחן ערוך הרב (יורה דעה הלכות ריבית והלכות עיסקא סעיף סג) פסק כדעת הט"ז: "שמותר ליטול שכר בעד ערבות, אפילו להיות ערב קבלן, בין בעל פה בין בשטר, שכתוב בו רצה מזה גובה ורצה מזה גובה. אבל אם המלוה אינו יכול לתבוע את הלוה בדין... - נעשה הוא מלוה של הלוה, ואסור לו ליטול שכר על זה, שרבית גמורה היא".

כאמור לדעת הט"ז, גם ערב רגיל וגם ערב קבלן רשאים לקבל שכר, אבל החוות דעת (באורים סימן קע ס"ק א) סבור, שערב קבלן לא רשאי לקבל שכר, כי הוא נחשב ללווה והשכר הינו ריבית: "וכיון דקבלן הוי כמלוה לדעת רש"י - אגר נטר גמור הוא". החוות דעת הסביר, שיתכן והט"ז התיר לקבל שכר רק על הטרחה להשיג הלוואה ולא על הערבות.

החוות דעת סיים: "דדוקא כשמקדים לו השכר מותר, אבל ליתן לו אח"כ - אסור". כלומר אם הערב פרע את החוב במקום הלווה - אסור לערב לקחת שכר, כי נראה כמו ריבית.

השלכה מעשית - אדם שנותן לחבירו להשתמש עם כרטיס האשראי שלו, ובתמורה הוא מבקש סכום כסף. בעל הכרטיס נחשב לערב שלוף דוץ, שהרי המוכר פונה רק לגבות מבעל כרטיס האשראי, ולפי רוב הפוסקים (למעט הש"ך) יש איסור לערב שלוף דוץ לקבל שכר על ערבותו ללא היתר עסקה. (ברית יהודה, עיקרי דינים פרק ב סעיף ד).

 

ערבות להלוואה עם ריבית

המרדכי (מסכת בבא מציעא סימן שלג) כתב בשם ראב"ן (סימן קד): אדם שנעשה ערב על הלוואה שיש בה ריבית (כגון ערב להלוואה של גוי) - הערב חייב רק על הקרן ולא על הריבית, כי לערב יש הנאה רק על גובה סכום הקרן שהמלווה הוציא על סמך דברו, ולא על הריבית. בנוסף, השעבוד של הערב חל רק על סכום הקרן שהמלווה חסר, אבל לא על הריבית שזהו כסף שהמלווה לא נחסר ממנו. אומנם אם בוצע קניין על הערבות - הערב משתעבד גם על הריבית. (הבית יוסף יורה דעה סימן קע הביאו).

הש"ך (בסימן קכט ס"ק יב) כתב: לווה שמקבל כספים בהיתר עסקה, ומביא ערב על העברת הרווחים מחלק הפיקדון לנותן הכספים (ערב שהלווה ישלם את הריבית) - נחשב כמו ערב לאחר מתן מעות ולא משתעבד אא"כ בוצע קניין.

אומנם לדעת הקצות (בסימן קכט ס"ק ב), הערב מתחייב גם ללא קניין. הקצות הסביר, שהלוואה בהיתר עסקה לא דומה להלוואה בריבית, כי בהיתר עסקה חצי מהכספים הם כספי פיקדון, וכל הרווחים מחלק זה נחשבים כעומדים כבר ברשות נותן הכספים, ולכן יש לראות את הרווחים כשעת מתן מעות שהערב משתעבד גם ללא קניין.

 

יש לתבוע את הלווה לפני הערב

במשנה במסכת בבא בתרא דף קעג עמוד א מובא: "המלוה את חבירו על ידי ערב, (המלווה לחברו, כאשר בזמן ההלוואה מתחייב אדם להיות אחראי לפירעון ההלוואה, שאם הלווה לא ישלם את החוב במועד הפירעון - יוכל המלווה לגבות את החוב ממנו) - לא יפרע מן הערב". (המלווה צריך קודם לתבוע את הלווה, ורק אם אין ללווה יכולת כלכלית להחזיר את החוב - המלווה יוכל לתבוע את הערב ולגבות ממנו).

ספר התרומות (שער לה ח"א סי' טו) ביאר: כשם שאסור לגבות מנכסים משועבדים כאשר יש ללווה נכסים בני חורין, (תקנת חכמים מפני תיקון העולם, כמבואר במשנה במסכת גיטין בדף מח עמוד ב) - כך גם לא גובים מהערב לפני שמנסים לגבות מהלווה. וכן כתב הרשב"א (חלק א סימן תתצ"ב): הערב מוכן לשעבד את עצמו רק בתנאי שקודם יגבו מהלווה.

אומנם ערב קבלן, דהיינו אדם המתווך בין הלווה למלווה, ואומר למלווה שייתן ללווה את מעות ההלוואה והוא ישלם - ניתן לגבות ישירות מערב קבלן. המיוחד בערב קבלן הוא שהמלווה אינו מדבר עם הלווה על ההלוואה, אלא כל ההלוואה נעשית בין המלווה לקבלן.

 

לווה שמכחיש את החוב

בעל התרומות (שער לה ח"א סי' כו) כתב: לווה שמכחיש את ההלוואה, אך הערב מודה שאכן הייתה הלוואה והוא ערב להלוואה, האם הערב צריך לשלם ע"פ הודאתו, או בגלל שלא ניתן לחייב את הלווה - הערב לא משלם. הרב אברהם בר יצחק (שו"ת ראב"י סי' קכג) נשאר בצ"ע במקרה זה.

הבית יוסף העיר: "ואיני יודע מה נסתפק לו", וודאי במקרה בו הלווה מכחיש שלווה - ניתן לגבות מהערב, שכן כל האומר לא לוויתי, כאומר לא פרעתי, ומכיוון שהערב יודע שהייתה הלוואה והלווה לא שילם את החוב - חייב לשלם. אומנם אם הלווה לא טוען להד"מ כלל לא לוויתי, אלא טוען שכבר פרע - הערב פטור מלשלם. וכ"פ הרמ"א (בסימן קכט סעיף ח).

אומנם הב"ח בס"ק ג כתב: יש ספק בדין זה, שכן יתכן ויש אומדנה שהערב התחייב לשלם רק עבור הפירעון, שאם הלווה לא יוכל לשלם הוא ישלם במקומו, אך הוא לא התחייב לשלם אם הלווה כופר בכל ההלוואה, "דסתם ערבים אינן אלא להיכא שמודה שחייב אלא שאין לו לפרוע". וכן כתב הש"ך בס"ק יט.

 

הלווה נשבע שאין לו נכסים

בעל התרומות (שער לה ח"א סי' טו) כתב: כאמור המלווה בשלב הראשון המלווה מנסה לגבות את החוב מידי הלווה. בשלב השני יש לאמת שאכן אין ללווה מהיכן לפרוע, ורק לאחר מכן יהיה ניתן לגבות מהערב. הגאונים תקנו שהלווה נשבע לפני שגובים מהערב, זאת בכדי שהלווה והמלווה לא יעשו קנוניה על נכסי הערב. רבנו צמח גאון הוסיף, שגם מגלגלים על הלווה שישבע שהחוב למלווה עוד קיים. וכ"פ השולחן ערוך (בסימן קכט סעיף ט), שהלווה נשבע על שתי נקודות: א)- אין לו נכסים לפרוע את החוב. ב)- החוב טרם נפרע. הקצות (בסימן קכט ס"ק ד) כתב, שאם הלווה מסרב להישבע שאין לו נכסים - הערב פטור מלשלם.

הסמ"ע (בסימן קכט ס"ק כח) כתב: שבועת הלווה זו שייכת בהלוואה בעל פה, אבל בהלוואה בשטר - המלווה הוא זה שנשבע שהחוב לא נפרע.

 

תוך כמה זמן הערב צריך לשלם

הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק כו הלכה ב) כתב: כשם שיש ללווה שלושים יום בכדי להחזיר את החוב, כך גם הערב יכול להחזיר את החוב רק לאחר שלושים יום. שכן "לא יהיה כח (ערב) זה פחות מן הלוה עצמו. וכזה הורו המורים, ואם התנה עמו - הכל לפי התנאי". וכ"פ השולחן ערוך (בסימן קכט סעיף ט).

הש"ך (בס"ק כג) כתב: גם אם המלווה כבר חיכה ללווה שלושים יום, בכ"ז יש לערב עוד שלושים יום מרגע התביעה, ולא אומרים שהשלושים יום של הערב כלולים בתוך השלושים יום של הלווה.

צריך לציין, ערב קבלן נחשב כמו הלווה בעצמו, כך שניתן לגבות ממנו מיד ללא פנייה קודמת ללווה, כך שדינו כדין הלווה, ולאחר שעברו השלושים יום שיש ללווה - ניתן לגבות באופן מידי מהערב הקבלן.

 

לווה אלים או שלא ניתן להשיגו

לווה שלא ניתן להשיגו, האם תובעים תחילה את הערב? - נחלקו הראשונים, במקרה בו הלווה איננו לפנינו, האם מחכים לו עד שיגיע, או שיכול המלווה לתבוע מהלווה. הרא"ש (סימן מ) סבור, שאם הלווה רחוק ולא ניתן להשיגו - ניתן לתבוע ישר את הערב. אך לדעת המרדכי (סימן תרמ"ט), יש להמתין עד שיתבעו את המלווה, ורק אח"כ ניתן לתבוע את הערב. השולחן ערוך (בסימן קכט סעיף י) פסק כדברי הרא"ש, והרמ"א הביא את דברי המרדכי.

לווה אלים שאינו מציית לב"ד - נחלקו הראשונים, במקרה בו הלווה הינו אלים, האם ניתן לתבוע את הערב תחילה. הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק כה הלכה ג) כתב: אם היה הלווה אלם, ובית הדין אינו יכול להוציא ממנו, או שהלווה כלל לא בא לבית הדין - ניתן לפרוע מהערב תחילה, ואח"כ הערב יתבע את הלווה לדין, ואם יצליח להוציא ממנו - יוציא, ואם לא - בית הדין ינדוהו. אבל המרדכי (מס' ב"ב סימן תרנ) כתב בשם ראבי"ה: הערב פטור, עד שבית הדין יכפו את הלווה לעמוד לדין.

רבינו ירוחם (נ"ה כ סוע"ד) סבור, שדין זה מתייחס ללווה שנעשה אלם לאחר ההלוואה, אבל אם בשעת ההלוואה הערב ידע שהלווה אלם - לא גובים מהערב, אבל הבית יוסף דחה את דבריו: "ואינו נראה בעיני, שאני אומר לא הלוהו אלא על סמך הערב, ואפילו בערב דאחר מתן מעות, הרי אנו רואים שלא נתיישבה דעתו עם הלוה, עד שנכנס לו זה ערב בקנין". הסמ"ע (סימן קכט ס"ק לא) פסק כדעת רבנו ירוחם: "ולענ"ד נראה דדברי רבינו ירוחם הן עיקר, דא"כ לא הוה ליה לקבלו בסתם ערב כי אם בערב קבלן".

הש"ך (בסימן קכט ס"ק כו) העיר: אם בית הדין ניסה לכפות את הלווה האלם ולא הצליח, או שיש חשש לנזק גדול - גם לדעת רבנו ירוחם ניתן לגבות מהערב.

לווה שיש לו נכסים במדינה אחרת - הרב המגיד (שם) כתב: במקרה שיש ללווה נכסים במדינה אחרת, אבל כאן במדינה אין לו נכסים - הערב אינו יכול לדרוש מהמלווה שיוציא הוצאות בכדי לצאת לחו"ל, אלא נחשב כאילו אין ללווה מאין לפרוע, וניתן לגבות מהערב.

לווה שנמצא בחדלות פירעון - הפתחי חושן (הלואה פרק יד הערה ג) כתב: "ונראה, שאם אין ב"ד יכולים להוציא ממנו (מהלוה), והתירו לו (למלווה) לילך בערכאות - יכול לתבוע מן הערב, כיון שזה כרוך בהוצאות וטירחה, וכמו שיתבאר להלן שאין אומרים לו להוציא מאתיים על מאה".

 

לווה שמעוניין לפרוע

הרשב"א (מס' גיטין דף מט: ד"ה הניחא) כתב בשם הרמב"ן (שם ד"ה אי לית ליה): יש מקרה שבו המלווה לא יכול לגבות מהקבלן, וזה כאשר הלווה בא ומודיע למלווה שהוא מעוניין לפרוע את החוב באופן מידי. וכ"פ השולחן ערוך (בסימן קכט סעיף טו).

הסמ"ע (בס"ק לו) הוסיף בשם הרשב"א: גם אם הלווה מעוניין לפרוע בזיבורית, והמלווה מעוניין לגבות מבינונית של הערב קבלן - לא ניתן לגבות מהערב קבלן, והמלווה יגבה את החוב מזיבורית של הלווה.

ערב קבלן שנשא ונתן ביד - הערב קבלן לקח את המעות מהמלווה ונתנם ללווה - הערב נחשב ללווה, והמלווה חייב לתבוע קודם את הערב, (גם אם הלווה מבקש לפרוע את החוב - ניתן לגבות מקבלן שנשא ונתן ביד), ורק אם אין לערב מהיכן לפרוע - יכול לתבוע את הלווה.

 

ניסוחים לערב

ערוך השולחן (בסימן קלא סעיף ו) כתב, שההתחייבות של ערב צריכה להיות ברורה, ואם יש בניסוח ספק הוא לא מתחייב. "וכל לשון שהערב אומר שיש לפרשו בשני פנים - אין ביכולת לחייבו גם בלוה ישראל, דהמוציא מחבירו עליו הראיה".

הפתחי חושן (הלואה פרק יג הערה ב) כתב: מלשון הפוסקים משמע, שצריך שהערב יאמר או יכתוב ניסוח ממנו משמע, שהוא מקבל עליו ערבות, כגון: "אני ערב; אני אפרע; אני אשלם; אני חייב", אבל אם הערב רק אמר למלווה תן ללווה את הכספים, ולא המשיך ואמר ואני ערב וכד' - אין הוא ערב.

לעיל הובא, שניסוח של הערב ממנו משמע, שהוא בטוח ביכולת הכספית של הלווה, חשובה כערבות, והוא חייב גם בלי ניסוח של קבלת ערבות. וכ"פ הרמ"א (בסימן קכט סעיף ב): "ואפילו לא נתערב בהדיא, רק שאומר למלוה להלוות ללוה כי בטוח הוא, ועשאו על פיו והיה שקר - חייב לשלם לו, דהוי כאילו נתערב לו".

הפתחי חושן עוד כתב בשם המבי"ט (ח"א סימן קיח), גם אם הערב לא אמר במפורש שהוא ערב אלא ענה כן להצעת המלווה להיות ערב (המלווה שאל אותו: אם אתן הלוואה ללווה התסכים להיות ערב? והוא ענה כן) - הערבות חלה, אבל אם שתק ולא ענה - הוא לא נעשה ערב.

 

ניסוחים לערב קבלן

בגמ' במסכת בבא בתרא בדף קעד עמוד א מובא: "אמר רב הונא: (האומר לחברו:) 'הלוהו ואני ערב', 'הלוהו ואני פורע', 'הלוהו ואני חייב', 'הלוהו ואני אתן' - כולן לשון ערבות הן". (הערב הדגיש: יש לווה והוא אחראי על החזרת החוב, ואני רק ערב).

"(אבל האומר לחברו:) 'תן לו ואני קבלן', (כאילו אמר שייתן לו על חשבונו), 'תן לו ואני פורע', 'תן לו ואני חייב', 'תן לו ואני אתן' - כולן לשון קבלנות הן". (המלווה הוא שליחו של הערב לתת את הכסף ללווה).

"...רבא אמר: כולן לשון ערבות הן, בר מתן לו ואני נותן". (רבא סבור שרק כאשר אומר לשון קבלנות בלבד, או לשון מתנה, כגון 'תן לו ואני אתן', שמשתמש בלשון צווי {בבקשת ההלוואה}, ובלשון קבלנות {בהתחייבות שלו להיות ערב} - נחשב לערב קבלן, אבל בכל שאר הלשונות, שמזכיר גם לשון קבלנות, וגם מזכיר לשון ערבות - נחשב לערב, זאת מכיוון שמזכיר לשון ערבות).

הניסוח לערב קבלן - לדעת רבא, ערב קבלן בניסוח ההתחייבות שלו משתמש בלשון צווי: "תן לו ואני אתן לך". ניסוח זה מורה על צווי לבצע שליחות. הרשב"ם (ד"ה בר) הסביר: הערב קבלן משתמש באותו ניסוח של בקשת ההלוואה גם בהתחייבות שלו להיות ערב. דהיינו בבקשת ההלוואה הוא אומר למלווה: "תן מעות". וגם בהתחייבות שלו להיות ערב הוא משתמש באותו ניסוח: "אני אתן", לכן אנו אומרים שיש כאן שליחות, והמלווה נתן את המעות ללווה ע"פ שליחות הערב.

הרי"ף (דף פא.), הרא"ש (סימן מא) והרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק כה הלכה ה) פסקו כרבא, שרק הניסוח: 'תן לו ואני אתן', נחשב לערב קבלן, וכ"פ השולחן ערוך (בסימן קכט סעיף יז).

הסמ"ע (בס"ק לח) הביא את הסבר הרשב"ם לעיל, מדוע ניסוח זה ('תן לו ואני אתן') נחשב לערב קבלן: "כיון דבההיא לישנא דאמר ליה ליתן לו מקבל עליו לשלם לו - הוי ליה כאילו נתנו להלוה בשליחותו, וכאילו הוא קיבלו מיד המלוה ונתנו ליד הלוה".

אומנם הניסוחים הבאים הם ניסוחים של ערבות רגילה ולא של ערב קבלן: 'הלוהו ואני ערב'; 'הלוהו ואני פורע'; 'הלוהו ואני חייב'; 'הלוהו ואני נותן'; 'הלוהו ואני קבלן'; 'תן לו ואני ערב', 'תן לו ואני פורע', 'תן לו ואני חייב ליתן לך'. וכ"פ השולחן ערוך (בסימן קכט סעיף יח). (לקמן תובא מחלוקת הפוסקים בניסוח: 'תן לו ואני קבלן').

צריך לשים לב בהרבה גמחי"ם דורשים מהערב שיהיה ערב קבלן, אך לא אומרים את הניסוח הנכון לערב קבלן, צריך להקפיד שהערב יאמר: "תן לו ואני אתן". אומנם לקמן נראה, שלדעת הרמ"א מועיל שיכתוב פלוני קבלן.

הרשב"ם הסביר: כאשר אדם אומר 'תן לו ואני נותן', ומשתמש בלשון מתנה בשני הכוונים - נחשב לקבלנות, שכן באותו לשון בו צווה הערב למלווה למסור ללווה, באותו לשון גם קיבל עליו הערב לפורעו. ומשמע כאילו הוא עצמו קיבל מיד המלווה. הרמ"ה פסק כרב הונא. הרי"ף כתב שכך גם פוסקים רבנים קדמונים, אך הרי"ף לא הסכים עמהם.

ערב האומר למלווה: 'תן לו ואני קבלן' - הרשב"ם פסק כמו רבא. אך נחלקו הרי"ף והרשב"ם במקרה שאדם אומר לחברו: 'תן לו ואני קבלן' האם נחשב לקבלן. הרשב"ם כתב: ק"ו שאם אומר 'תן לו ואני קבלן' - שיחשב לקבלן. אבל הרי"ף כתב כדברי רבא המובאים בגמ', שכל אלו נחשבים לערב. השולחן ערוך בסעיף יח פסק כדעת הרי"ף, והרמ"א פסק כדעת הרשב"ם.

"אני פלוני קבלן" - התוספות (מסכת ב"ב דף קעג: ד"ה חסורי) כתבו: אם היה כתוב בשטר חוב: 'אני פלוני נעשה קבלן' - לדעת ר"י הוא נעשה קבלן, למרות שלא כתוב 'תן לו ואני אתן', שכן אנו אומרים מן הסתם הוא התכוון ללשון המועיל. וכן הסביר הגידולי תרומה (שער לה ח"א ס"מ): יש בשטר כעין הודאה שרצה את הניסוח המועיל. וכ"פ הרא"ש (סימן מב) וכ"פ הרמ"א בסעיף יח.

אבל לדעת בעל התרומות (שער לה ח"א סי' מ), יד בעל השטר על התחתונה, לכן המלווה לא יכול לגבות מהערב כדין ערב קבלן, שכן יש ספק בכתוב בשטר, והערב יכול לטעון שהוא אמר לו: 'הלווהו ואני קבלן' שע"פ הדין נחשב לערב רגיל. הש"ך (בס"ק לז) כתב: כך גם פסק מהרשד"ם (סימן ט).

השולחן ערוך (בסימן קכט סעיף ה) הדגיש: לגבי התחייבות ערב קבלן - אין הבדל בין ערב ובין ערב קבלן, דהיינו ההתחייבות של ערב קבלן חלה רק בשעת מתן מעות, או בקניין או בבית דין. (החילוק בניהם שייך רק גבי שעבוד כתובה).

לסיכום, לדעת הרמ"א ישנם מספר ניסוחים לערב קבלן, אך לדעת השולחן ערוך יש רק ניסוח אחד:

1. ניסוח שמועיל לכו"ע - הערב אומר למלווה: "תן לו ואני אתן".
2. ניסוח שמועיל לדעת הרמ"א - הערב אומר למלווה: "אני פלוני קבלן".
3. ניסוח שמועיל לדעת הרמ"א - הערב אומר למלווה: "תן לו ואני קבלן".
4. הרשב"א (חלק א סימן תתצ"ב) כתב: הערב אומר למלווה: "אני קבלן גמור" - נחשב להודאה שהתכוון לניסוח המועיל קבלן.

 

ערבות אוואל (aval)

בשטרי חוב ובהסכמים יש לפעמים "ערבות אוואל". ערבות זו מגיעה מהשפה הצרפתית: Bon pour aval שמשמעה הסכם ערבות. (Bon = אישור זכות. pour aval = בשביל ערבות). המשמעות החוקית לכך היא[8], שהנושה רשאי לגבות את החוב ישירות מהערב או מהחייב על פי רצונו. המשמעות החוקית היא שהערב נעשה כמו ערב קבלן, כך שהנושה רשאי לגבות מהערב תחילה גם בלי לנסות לגבות מהחייב. (ערבות זו תקפה לפי החוק, רק אם כתובה בהסכם, ולא מועילה התחייבות בעל פה).

לפי החוק, ערבות זו חזקה יותר מאשר ערבות רגילה, כי הערבות הזו צמודה לשטר חוב ולכן ניתן למכור את שטר החוב כולל את הערבות (ערבות רגילה איננה סחירה ויש צורך לפנות לערב), כמו כן אם החייב טען טענת פטור - עדיין ניתן לגבות מהערב.

בספר עמק המשפט (ערבות סימן טז) כתב: ניסוח זה נחשב לערבות רגילה ולא תקפה הלכתית לערב קבלן, כי הניסוח ההלכתי לערב קבלן הוא: "תן לו ואני אתן", והניסוח הצרפתי הנ"ל הוא ניסוח ערבות רגיל, ולא ניסוח הלכתי לערב קבלן. אומנם בספר תורת רבית (פרק טז הערה קא) כתב, שניתן לגבות מערבות זו כפי ערב קבלן, זאת על פי מנהג מדינה.

הפתחי חושן (הלואה פרק יג הערה ז) כתב שדין זה תלוי במחלוקת שבין השולחן ערוך והרמ"א בערב שאמר: "תן לו ואני קבלן", שלדעת השולחן ערוך (בסימן קכט סעיף יח), אין ניסוח זה מועיל לערב קבלן, אלא יש צורך לומר תן לו ואני אתן, אבל לדעת הרמ"א ניסוח זה מועיל. אך גם לדעת השולחן ערוך הניסוח מועיל על פי מנהג מדינה, אך זה בתנאי שהם יבינו את משמעות המילה, ומכיוון שרוב האנשים לא מבינים - ההתחייבות להיות ערב קבלן לא חלה.

כך כתב הפתחי חושן:

ובזמננו בא"י בכל ערבות שע"ג השטרות המודפסים - כתוב שמקבל עליו ערבות "אואל". והמובן של "אואל" דומה למשמעות קבלת דיני ערב קבלן שבדיננו, והיינו שיוכל לתבוע מן הערב תחלה, אבל אין בו לשון קבלת ערב קבלן, ונראה שלדעת המחבר אינו מועיל, אם לא מצד מנהג המדינה, ודינו כאילו התנה שיוכל לתבוע ממי שירצה, אבל לדעת הרמ"א נראה שיש לו דין ערב קבלן, שהרי התחייב בכך, אלא שאפשר שאינו נעשה ערב קבלן אלא כשהוא מבין משמעות המלה, ורוב בני אדם מן השוק אינם מבינים משמעות המלה, ואין בדעתו לקבל עליו דיני ערב קבלן.

הדרכי משה (בסימן קכט ס"ק ט) כתב בשם המרדכי (מס' ב"ב סי' תרנ): "וכן בלשון לעז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון הוי קבלן". כלומר יש תוקף להתחייבות לערבות בשפה זרה, גם אם בניסוח אין לשון של ערבות או קבלנות. וכ"פ הסמ"ע (בס"ק לט). הש"ך (בס"ק לו) הוסיף: "וכן נ"ל עיקר בש"ס. וכן דעת הסמ"ג והגה' מיימוני".

הש"ך (בס"ק לו) כתב בשם המרדכי (מס' ב"ב סימן תרנ): ה"ה האומר בלשון לעז, כל שאינו מזכיר לא לשון הלוואה ולא לשון פירעון - דינו כדין ערב קבלן.

הניסוח של התחייבות זו: אני הח"מ______ מתחייב להיות ערב בערבות אוואל כלפי ______לשלם את כל ההתחייבויות ו/או חובות מכל מין וסוג שהוא של עושה השטר_____.

 

גבייה מהלווה לאחר שהערב פרע את החוב

השולחן ערוך (בסימן קל סעיף א) כתב: ערב שפרע את החוב למלווה, אם הוברר שהלווה לא פרע את החוב, כך שהערב פרע את החוב כדין - יש לחייב את הלווה לחזור ולשלם לערב. במצה שכזה לא משנה אם מדובר בהלוואה בעל פה או בשטר, ככל והערב פרע את החוב כדין - הלווה חייב להחזיר את הכספים ללווה.

אומנם אם הערב לא היה חייב לפי הדין לפרוע את החוב, והערב בכל זאת פרע את החוב - הלווה לא חייב להחזיר לו את הכספים שהערב שילם, כי הוא שילם שלא כדין, ודין הערב כדין פורע חובו של חבירו שהניח מעותיו על קרן הצבי.

הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק כו הלכה ז) הוסיף: ערב שמבקש לתבוע את החוב מידי הלווה, עליו להביא ראייה שהוא אכן פרע את החוב למלווה. וכ"פ השולחן ערוך (שם סעיף ג).

נחלקו הראשונים, מה הערב צריך לעשות בכדי שהחוב של הלווה כלפיו - יחשב כחוב בשטר שגובה ממשועבדים? הרא"ש (מסכת בבא בתרא פרק ג סימן יד) כתב בשם הרשב"ם (שם דף לב עמוד ב ד"ה והא שטרא), שאם המלווה כתב לערב שהוא מאשר שהערב שילם את החוב למלווה, והלווה מסר שטר זה לערב - נחשב לחוב שבשטר, וניתן לגבות מנכסים משועבדים, אבל רבנו יונה (עליות שם ד"ה ההוא ערבא) סבור, שמסירת שטר זה לא מועילה, אלא על הלווה להקנות לערב את שטר החוב. את העברת השטר יש לבצע לפי דיני מכירת שטר חוב, כלומר בכתיבה ובמסירה, יש לכתוב שטר חוב אחר על חוב זה, ולמסור אותו לערב[9].

השולחן ערוך (בסימן קל סעיף ד), הביא את שיטת הרשב"ם בשם יש מי שאומר, ולאחר מכן את שיטת רבנו יונה בשם ויש מי שאומר. הש"ך (בס"ק יא) כתב שרוב הפוסקים פסקו כדעת רבנו יונה: "וכן דעת בעל התרומה (שער ל"ה) ורוב הפוסקים ועיקר".

 

ערב החוזר בו

הרי"ף (מובא במרדכי מס' ב"ב סימן תרנ"ב) כתב: אדם שהסכים להיות ערב על הלוואה, אך לפני שהמלווה נתן את המעות ללווה, הערב חזר בו - הוא לא נחשב לערב. וכ"פ השולחן ערוך (בסימן קלא סעיף א).

הסמ"ע (בס"ק א) הסביר: אדם שהסכים להיות ערב - ההתחייבות שלו לא אמורה להיות תקפה, שכן זו אסמכתא, ורק אם יעשו קניין בב"ד חשוב הערבות תועיל, ומדוע הערב מתחייב? הערב משתעבד אגב ההנאה שיש לו בכך שהמלווה נתן ללווה מעות ע"פ המלצתו, אך כאן שהערב חוזר בו, שוב אין טעם לחייב את הערב, ואם המלווה ייתן מעות ללווה, לא יהיה זה ע"פ המלצת הערב, ולכן הוא לא נחשב לערב.

הסבר זה הוא ע"פ דברי הרשב"א (חלק ב סימן קנח): "אין ספק אצלי בדבר זה שהוא יכול לחזור בו קודם נתינת המעות. שהרי לא נשתעבד לו עד שנתן המעות ללוה. הרי זה חוזר בו קודם שעבוד. וכל עצמו של ערב אינו משועבד למלוה אלא משום דעל אמונתו הלוהו. ומשום דהימנה גמר ושעבד נפשיה. הא לאו הכי - מדינא לא משתעבד דאסמכתא היא, וכדאיתא בפרק בתרא דבבא בתרא. והילכך זה שחזר בו קודם נתינת המעות, והמלוה הלוהו - בע"כ לא על אמונתו הלוהו. ולא גמר ושעבד נפשיה, ועד שעת נתינת המעות המלוה והלוה והערב והקבלן - יכולין לחזור בהן, ואעפ"י שקנו מידו". כלומר כל עוד ולא הועברו הכספים לידי הלווה - הערב יכול לחזור בו גם אם בוצע קניין.

הפתחי חושן (הלואה פרק יג הערה נב) סייג: מדובר שהמלווה ידע שהערב חזר בו, אבל אם המלווה לא היה מודע לכך שהערב חזר בו - הערבות עוד תקפה.

הדרכי משה (בס"ק א) הוסיף: אין הבדל בזה בין ערב רגיל ובין ערב קבלן. וכ"פ הרמ"א.

 

מלווה שהאריך את מועד פירעון ההלוואה

מלווה שביקש להאריך את מועד פירעון ההלוואה, אך הערב התנגד לכך. הערב פנה למלווה והתרה בו, שאם הוא יאריך את זמן ההלוואה, הוא לא יהיה מוכן להיות ערב. לדעת הרמב"ן (סימן לד), הערב לא נפטר בכך, ועדיין נחשב לערב. הרמב"ן הוסיף: גם אם היו ללווה נכסים, ולאחר שהמלווה האריך את מועד הפירעון, הנכסים השתדפו - הערב עוד חייב לשלם. הרמב"ן הסביר: "וכללו של דבר, נכסוהי דבר איניש ערבין ביה, ודינא דלוה ונכסים - כדינא דלוה וערב". כלומר כשם שהנכסים ערבים לעולם, כך גם הערב משועבד לעולם.

הטור הקשה על דברי הרמב"ן: סברת הערב נכונה, הוא טוען שהסכים להיות ערב עד לתאריך מסוים ולא מעבר לכך, לכן או שהמלווה יגבה את החוב במועד הפירעון, או שהוא לא יהיה יותר ערב על ההלוואה.

וכך הקשה גם הבית יוסף בבדק הבית: "בעיני עניות דעתי יפלא, למה לא יועיל לערב טענת 'ערבותי לא היה אלא לזמן', והואיל ובאותו זמן היית יכול לגבות חובך ולא גבית - את הוא דאפסדת אנפשך. וקרוב אצלי לומר, דהאי תשובה - לאו הרמב"ן חתים עלה, ועל דרך מה שאמרו בפרק כיצד (יבמות כב.): לאו מר בריה דרב אשי חתים עלה".

השולחן ערוך (בסימן קלא סעיף ד) הביא את דברי הרמב"ן בשם יש מי שאומר, וסיים: "וצריך להתיישב בדין זה". הרמ"א הוסיף: יש חולקים על דברי הרמב"ן[10], לכן צריך להתיישב בדבר.

הפתחי חושן (הלואה פרק יג הערה נז) הוסיף: מחלוקת זו שייכת לא רק אם המלווה האריך במפורש את מועד הפירעון, אלא גם אם לא תבע את החוב במועדו, נחשב שהאריך לו את מועד הפירעון.

הפתחי תשובה (בס"ק ג) כתב בשם שו"ת החכם צבי (סימן נא): ערב רגיל יכול לומר קים לי כדעת הטור והבית יוסף, ואיני חייב לשלם לאחר שעבר זמן ההלוואה. אומנם ערב קבלן דינו כלווה, וכשם שהמלווה יכול להאריך את הזמן ללווה כך יכול להאריך לקבלן, ועדיין הערב קבלן יתחייב לשלם. וכך גם פסק ערוך השולחן (בסימן קלא סעיף ד).

החכם צבי חידש: לא רק אם הערב התרה במלווה שלא יאריך את מועד הפירעון, הוא לא נחשב לערב, אלא גם אם הערב לא אמר כלום למלווה, בכ"ז הערב לא אחראי לאחר שעבר הזמן. שכן עיקר החיוב והשעבוד של הערב הוא רק עד סוף מועד פירעון החוב ולא לאחר מכן. ואם הערב יסכים להמשיך את ערבותו, הוא יצטרך לבצע קניין, כי מדובר בערבות חדשה. אבל מהרש"ך (חלק ב סימן קא) כתב: הערב לא מתחייב רק אם התרה במלווה שלא יאריך את מועד הפירעון. וכן נראה מדברי הגר"א בס"ק ה.

הפתחי תשובה הסיק: בכל אופן גם כאשר הערב לא התרה - לא ניתן להוציא מידו לאחר מועד הפירעון, שכן יש ספק ובספק לא ניתן להוציא מיד המוחזק.

הש"ך (בסימן קלא ס"ק ג) כתב בשם ראנ"ח (סימן ס): אם הערב מלכתחילה התנה עם המלווה שהוא ערב רק עד זמן מסוים - התנאי קיים ככל תנאי שבממון, כך שהערב לא יהיה אחראי לאחר שיחלוף הזמן.

הרמ"א (בסימן קכט סעיף א) כתב ע"פ דברי הרשב"א (חלק א סימן אלף קמח): "האומר לחבירו: אני ערב לך בעד יום אחד - אינו כלום". הש"ך (בס"ק ו) ביאר, שבמקרה זה יש ספק מה הייתה כוונת הערב: "הטעם משום שלא ביאר על מה ערב לו, אם שילך הלוה בשליחותו יום אחד, או שלא יצא מכאן יום אחד". ומכאן שאם יש ניסוח ברור שהוא ערב ליום אחד מסוים וידוע - הערבות חלה לאותו יום[11].

 

רשלנות של המלווה בגביית החוב

מהר"י ווייל (סימן פ) כתב: אם הלווה הסכים לפרוע את החוב, והערב ביקש מהמלווה שישלח שליח שיקבל את הכספים מידי הלווה, אך המלווה לא עשה זאת, והכספים אבדו - הערב פטור מלשלם. וכ"פ הרמ"א (בסימן קלא סעיף ד).

הגר"א (בס"ק ו) העיר, שדין זה נכון גם לשיטת הרמב"ן: "כאן לדברי הכל אמרינן, איהו הוא דאפסיד אנפשיה". כלומר כולם מסכימים שהמלווה גרם הפסד לעצמו והערב נפטר.

הסמ"ע (בס"ק ז) הסביר בצורה שונה, שדברי מהר"י ווייל שייכים רק אם הערב היה מוכן לטרוח ולהוציא כספים עבור גביית החוב, שאז הוא נפטר מאחריות, אך אם לא הסכים לטרוח ולהוציא כספים, בזה יש לפסוק כדעת הרמב"ן, שהאחריות עוד עליו.

הפתחי חושן (הלואה פרק יג הערה סד) העיר על דברי הסמ"ע: "אלא שמדברי הב"י והט"ז משמע שאין הדבר תלוי בטרחתו של הערב, אלא בטרחתו של המלוה, שאם אינו תובע חובו - נפטר מערבותו".

 

ערבות על חיוב מותנה (אסמכתא)

הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק כה הלכה ח) כתב: ערב ששעבד את עצמו על תנאי - לא משתעבד, כי ההתחייבות נחשבת לאסמכתא. כגון ערב המתנה ואומר למלווה: 'תן ללווה מעות, ואם יתקיים תנאי מסוים, אהיה ערב', או שמתנה: 'אם לא יתקיים דבר מסוים אהיה ערב' - אין גמירות דעת לערב כך שהוא לא חושב להקנות בקניין שלם, ולכן אינו משתעבד.

הטור הסביר: למרות שבכל ערבות יש אסמכתא, שהרי כל ערב אומר אם הלווה לא יפרע - אני אפרע, בכ"ז הערב לא תולה את התחייבותו בתנאי חיצוני, ומשתעבד בהנאה שהמלווה האמין לו. אבל כאן שהערב תולה את שעבודו בדבר אחר - אין גמירות דעת מצידו, שכן הוא בטוח שהתנאי לא יתבצע והוא לא יתחייב.

הסברא לכך שההתחייבות אינה תקפה: המלווה מודע לכך שהערב אינו מתחייב בצורה מוחלטת, שבכל מקרה בו הלווה לא ישלם, הוא ישלם, אלא הערב הציב תנאי בכדי להתחייב, ואם התנאי לא יתבצע - הערב לא ישלם, כך שהמלווה מודע לכך ובכ"ז החליט לתת את המעות ללווה, נמצא שהמלווה נתן את המעות לא על סמך הערב בצורה מלאה, וניתן לומר שהערב התחייב רק מכיוון שהיה בטוח שלא יתחייב, שהתנאי לא יתבצע, וזהו אסמכתא דלא מהני.

הטור הוסיף: ניתן לפתור את בעיית האסמכתא בכך שהערב יבצע קניין מעכשיו בבית דין חשוב. (בסימן רז מבואר, שיש בכך מחלוקת ראשונים, ע"ש בהרחבה).

הראב"ד (שם הלכה ז) חלק על הרמב"ם, לדעתו ההתחייבות תקפה, וכשם שאין אסמכתא בערב, שהרי באותה הנאה הוא גמר בדעתו להקנות - כך גם אותה הנאה מבטלת את כל האסמכתא שיש בגלל התנאי, והערב חייב לשלם.

נמצא אפוא, שיש מחלוקת האם יש אסמכתא בערבות, (גם בערב קבלן): השולחן ערוך (בסימן קלא סעיף י) פסק כדעת הרמב"ם שיש אסמכתא בערבות, כך שהערבות אינה תקפה, אך הרמ"א פסק בשם י"א כדעת הראב"ד שאין אסמכתא בערבות, והערב חייב לשלם.

ערבות בנקאית - הגרי"ש אלישיב (פסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק ה עמוד 265) פסק, שאין בעיית אסמכתא בערבות בנקאית. המדובר בערבות בנקאית שנתן אחד מההורים עם תנאי שהוא יחזיר את ילדו לארץ. לכאורה על פי דברי הרמב"ם והשולחן ערוך, בל ערבות שיש בה תנאי, נחשבת לאסמכתא ולא תקפה, אבל הגרי"ש חידש, שזה רק בערבות רגילה, בה יש סיכון להינזק ולכן ככל ויש תנאי אנו אומרים שלא התכוון להקנות, אבל כאשר הבנק שנותן ערבות - יש גמירות דעת מצד כל הצדדים, שהרי הבנק לא נותן ערבות לפני שהוא מקפיא את הפקדונות של החייב, כך שאין כל נזק לבנק, ולפיכך ההתחייבות היא גמורה. (צריך לציין, שהגר"ב זולטי חלק וסבר, שיש בעיית אסמכתא גם בערבות בנקאית).

 

ערבות להביא את הלווה

הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק כה הלכה יד) כתב: "מי שאמר לחבירו, הלוהו ואני ערב לגופו של לוה זה, (אבל) לא ערב לעצמו של ממון, אלא (כך אומר הערב): כל זמן שתרצה - אביאנו לך (אביא את הלווה אליך המלווה). (מקרה נוסף): וכן, אם אמר לו אחר שהלוהו ותבעו, (הערב לאחר ההלוואה אמר למלווה): הניחהו (עזוב את הלווה), כל זמן שתתבענו - אביאנו לך, וקנו מידו על זה. אם לא יביא זה הלוה - יש מן הגאונים שהורה שהוא חייב לשלם, ויש מי שהורה שאפילו התנה ואמר אם לא אביאנו, או שמת או שברח אהיה חייב לשלם - הרי זו אסמכתא ולא נשתעבד. ולזה דעתי נוטה".

"השגת הראב"ד: מי שאמר לחבירו הלוהו ואני ערב לגופו של וכו' עד ולזה דעתי נוטה. א"א דל אסמכתא מהכא, שהרי סלקו אותה בגמרא, (כלומר הגמ' כבר ציינה, שבכל ערבות יש אסמכתא, ובכל זאת היא תקפה), אלא אם אמר בשעת מתן מעות הלוהו ואני ערב לך להביא בידך את גופו ואם לא אוכל להשיבו אשלם - לית דין ולית דיין שהוא חייב לשלם, ואם לא אמר לו כך - למה יתחייב ממון אלא י"ל שיבא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו".

השולחן ערוך (בסימן קלא סעיף יב) פסק כדעת הרמב"ם, שהתחייבות הערב להביא את גוף הלווה - נחשבת לאסמכתא ולא תקפה. אין בהתחייבות זו משום ערבות, כי הערב לא התחייב לשלם אלא רק להביא את הלווה עצמו למלווה, אך הרמ"א פסק כדעת הראב"ד, שהערבות חלה.

 

ערב בדבר שאינו קצוב[12]

הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק כה הלכה יג) כתב: ערב האומר למלווה שייתן מעות, ואינו מפרש את סכום המעות, אלא מוכן להיות ערב לסכום ללא קצבה - יש גאונים שכתבו שהערב מתחייב גם על סכום גדול, אך הרמב"ם עצמו סבור שהערב לא משתעבד.

השולחן ערוך (בסימן קלא סעיף יג) לאחר שהביא את שיטת הרמב"ם, העיר על דבריו: "וכל הבאים אחריו חלקו עליו, והכי נקטינן".

הראב"ד עשה פשרה בין שיטת הגאונים לשיטת הרמב"ם: אם הערב התחייב על סכום הגיוני - חייב לשלם, ובודקים האם יש לערב יכולת כלכלית להשתעבד לסכום אותו התחייב לשלם.

הרב המגיד כתב: הרמב"ם לטעמו, שסבור שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב, גם אם קנו מידו - לא משתעבד. והחולקים עליו סבורים, שניתן להשתעבד בדבר שאינו קצוב, לכן הערב חייב לשלם.

אבל הסמ"ע (בס"ק כה) כתב: "בפרישה כתבתי והוכחתי, מלשון הטור והראב"ד, דאף המחייבים בעלמא בהמקנה דבר שאינו קצוב - מודו הכא דפטור, כיון דנצטרף לו עוד ריעותא לאסמכתא דערבות. (ז"א ישנן שתי בעיות: ערב לדבר ללא קצבה, וכן ערב באסמכתא). ואע"פ דכל אחד בפני עצמו, אמרינן דקנה, מ"מ בהצטרפן יחד - לא קנה. ומשום הכי הראב"ד דס"ל שם דקנה לגמרי - כאן כתב דלא קנה לגמרי אלא אחר אומדנא. ועד"ר מ"ש עוד הוכחות. ודוק, כי זה נלע"ד ברור לדינא".

הרב המגיד השיג על פשרת הראב"ד וכתב: אם השתעבדות בדבר שאינו קצוב תקפה - הרי שהערב חייב לגמרי בכל מקרה, ואם לא ניתן להתחייב בדבר שאינו קצוב - הערב אינו משתעבד כלל.

הפתחי חושן (הלואה פרק יג הערה כג) העיר: "ומ"מ נראה שאם נתן קצבה למעלה שהוא ערב עד סכום זה - לכו"ע משתעבד".

 

 

[1] הדרכי משה (בסימן קכט ס"ק ו) כתב בשם רבינו ירוחם (מישרים נתיב א' חלק יא): "דיין שטעה והוריד מלוה לנכסי ערב קודם שיתבע הלוה - מסלקינן אותו". (גם הסמ"ע בסימן קכט ס"ק כב הביאו).

[2] לקמן נביא את דברי הגמ' בעניין ערב שלוף דוץ. ערב זה מובא בשולחן ערוך וברמ"א (יורה דעה סימן קע סעיף א): "בערב שלוף דוץ (פירוש ערב שמנקה את הלוה מדין המלוה, כשלוף דוץ שהוא מין עשב שמיבשין אותו ורוחצין בו את הידים להעביר הזוהמא)".

[3] ערבות בנקאית נחשבת לרמת הערבות הגבוהה ביותר במדינה. ישנם בעלי דירות שמבקשים מהשוכרים שיציגו שטר ערבות מהבנק, כלומר שהבנק יהיה ערב על נזקים ככל ויהיו מצד השוכר. השוכר פונה לבנק ומבקש ממנו ערבות בנקאית, ולצורך כך הבנק מקפיא סכום כסף מסוים שישמש כבטוחה לבנק. כספים אלו לא זמינים עד לביטול הערבות. הבנק עוד מבקש עמלה גבוהה, ונותן את סכום הערבות בצ'ק שניתן לפדותו באופן מידי ללא כל תנאים. במקרים אל פונים ישר לבנק הערב בכדי לקבל את התשלום ולא פונים ללווה, ולכן סוג זה נחשב לערבות שלוף דוץ.

[4] וכך נראה מדברי הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה טו), שלמד את דין התחייבות מדין ערב. "המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל, אף על פי שלא היה חייב לו כלום - הרי זה חייב... שהרי חייב עצמו, כמו שישתעבד הערב, וכזה הורו רוב הגאונים".

[5] ערוך השולחן (בסימן קכט סעיף י) הביא נפקא מינה זו.

[6] הפתחי תשובה (בסימן קכט ס"ק ב) כתב בשם שער משפט (בס"ק ד): מדובר שהמשכון שווה בערכו לסכום ההלוואה, אבל אם המשכון שווה פחות מגובה ההלוואה - הערב אחראי רק על הסכום השווה לגובה המשכון ולא לכל סכום ההלוואה. אומנם מדברי הרדב"ז (חלק ג סימן תר"ט) משמע, שהערב מתחייב לכל סכום ההלוואה, שהרי הלווה לא רצה למכור את המשכון בכדי לפרוע את החוב, כך שניתן להעריך שעבור הלווה המשכון שווה יותר מערכו ושווה עד לגובה ההלוואה, ומכיוון שהערב ביקש מהמלווה שיחזיר את המשכון ללווה, הרי שלקח אחריות על כל סכום ההלוואה.

[7] בגמ' במסכת כתובות דף ע עמוד א מובא: "המדיר את אשתו מליהנות לו, עד ל' יום - יעמיד פרנס, יתר מיכן - יוציא ויתן כתובה". (רב אשי בגמ' הסביר כך: הבעל חייב לתת לאשתו מזונות, ואם נדר שאשתו לא תהנה מנכסיו - הנדר אינו תקף. אומנם במידה והבעל אמר לאשתו שתתפרנס ממעשה ידיה, והמשכורת שהיא מקבלת מהעבודה שלה מספיקה בכדי לכלכל את רוב הדברים הגדולים, אך לא את הדברים הקטנים שהייתה רגילה אצל אביה - חייב הבעל לומר כל מי שזן את האישה אינו מפסיד. אומנם מעבר לשלושים יום, חייב הבעל לגרש את אשתו ולשלם לה את כתובתה, שכן לאחר שלושים יום מתפרסם שהבעל הדיר הנאה מהאישה, ונגרם לה ביזיון).

הגמ' בדף ע עמוד ב הבינה בהו"א, שהבעל ממנה שליח פרנס שיפרנס את אשתו, ולכך הגמ' שאלה: הרי הפרנס הוא שליח הבעל, ושלוחו של אדם כמותו, ולבעל אסור ליהנות את אשתו, וכיצד יכול הבעל למנות שליח. כך מובא בגמ': "ופרנס לאו שליחותיה קא עביד? אמר רב הונא: באומר כל הזן אינו מפסיד". (הבעל אינו ממנה את הפרנס, אלא רק מכריז, מי שיפרנס את אשתי, לא יפסיד מכך את כספו. דהיינו הבעל יחזיר לו את ההוצאות שאותו פרנס ייתן לאישה).

מדברי הגמ' מבואר, שכל האומר כל הזן אינו מפסיד, אין הוא עושה שליחות. הקצות בס"ק א הסביר כך: למרות שהבעל התחייב לשלם לפרנס, בכ"ז הגמ' כתבה שאין זו שליחות, ובדיני ערב צריך שהמלווה יהיה שליח של הערב, ומכיוון שאין בלשון זו שם של שליחות, לכן הערבות לא תקפה.

[8] בסעיף 57ב לפקודת השטרות נאמר: "ערבות לשטר יכול שתיכתב על גוף השטר או שתינתן במסמך נפרד, והיא נוצרת על ידי הביטוי bon pour aval או ביטוי אחר שווה לו, שיש אחריהם חתימה; לא נאמר בעד מי ניתנה ערבות לשטר, רואים אותה כאילו ניתנה בעד עושה השטר אם הוא שטר חוב, או בעד המושך אם אינו שטר חוב".

[9] הרשב"ם (מסכת בבא בתרא דף עז עמוד א ד"ה הכי גרסינן) לשיטתו, שהלכה כדעת רבי, ששטר חוב נקנה במסירה, ואין צורך בכתיבת שטר מכירה מעבר למסירת שטר החוב. אומנם הלכה נפסקה כדעת התוס' (ד"ה אמר) שגרסו: "אין אותיות נקנות במסירה". כלומר הלכה כשיטת רבנן, ששטר חוב אינו נקנה רק במסירת שטר החוב, אלא צריך גם לכתוב שטר מכירה. וכ"פ השולחן ערוך (בסימן סו סעיף א): "אותיות - אין נקנין אלא בכתיבה ומסירה".

[10] הסמ"ע (בס"ק ז) העיר: "לא מצאתי שום חולק בזה". אבל הש"ך (בס"ק ה) כתב: הבית יוסף בבדק הבית חולק על הרמב"ן, (כאמור לעיל). הט"ז (על סעיף ד) כתב: הטור חולק על הרמב"ן.

[11] הסמ"ע (בס"ק ה) דחה את הסבר הלבוש. כך ביאר הלבוש (בסימן קכט סעיף כב): "האומר למלוה הריני ערב לך בעבור יום אחד - אינו כלום, שאין דין ערבות אלא שיכנס ערב לעשות לו מה שזה היה חייב לו, שכן כתוב [בראשית מג, ט] אנכי אערבנו ואביאנו". כלומר לדעת הלבוש, כל ערבות לזמן מוגדר לא חלה, בגלל שהיא לא ערבות שנכנסת במקום הלווה, אבל כאמור הסמ"ע והש"ך פסקו שהתחייבות ערב לזמן מוגבל חלה, כל עוד ומדובר בהתחייבות ברורה ולא בניסוח מסופק.

[12] עיין בסימן ס סעיף ב, מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, במתחייב על דבר שאינו קצוב.