האם קונה מחויב להתחייבויות של המוכר

בית הדין

יז שבט התשעט | 23.01.19

הרב ישועה רטבי

 שאלה:

יש צינור נפט שבמשך שנים רבות עובר דרך החצר של אחד השכנים. הצינור נועד להסקה עבור שש משפחות. צריך לציין שבערך שלוש פעמים בשנה ממלאים נפט, כך שרק באותן שלוש פעמים נעשה שימוש בצינור הנפט. הנפט מהצינור זורם למאגר שנמצא בחצר של כל משפחה.

אחד השכנים מכר את ביתו, והקונה רוצה לסלק את צינורות הנפט שהיו במשך שנים בחצרו, בטענה שהוא התנתק מההסקה ולא ייהנה יותר מהצינור. האם הוא רשאי? והאם יכול לחייב אחרים לממן את העתקת הצינור אל מחוץ לחצירו?

 

 

תשובה:

  • א. הזכות ששייכת לקונה הראשון - מחייבת גם את הקונה השני, וכן החובה שיש לבעלים - עוברת הלאה לקונה השני. לכן הסכמים שהיה חתום עליהם הקונה הראשון של הבית - מחייבים גם את הקונה הבא אחריו.
  • ב. שימוש בצינור המונח בשטח חבירו נכלל בדיני חזקת תשמישים, כלומר שימוש של אדם ברשות חבירו. לדעת השולחן ערוך, חזקת תשמישים מועילה מיד ללא קניין וטענה. צריך לציין, חזקת תשמישים חלה רק בדבר קבוע, כגון הנחת צינור בשטח חברו, אבל בשימוש שאינו קבוע (כגון הנחת חפץ בצורה ארעית) - אין חזקת תשמישים.
  • ג. אין אפשרות למחות כנגד צינור נפט של שותפים המונח מתחת לקרקע. וודאי במציאות בה לא נגרם כל היזק לבעל החצר.
  • ד. הקבלן שמכר את הדירות לא מכר לבעל החצר את עומק האדמה במקום בו עובר הצינור מתחת לאדמה, כך ששטח זה כלל אינו שייך לקונה, ואין לו זכות להוציא את הצינורות מעמקי האדמה.

 

נימוקים:

 

א-      הזכויות והחובות של המוכר עוברות לקונה

ישנם מספר מקורות מהם ניתן ללמוד שהזכויות והחובות שהיו למוכר - עוברות לקונה ומחייבות אף אותו. לכן הסכמים שהיה חתום עליהם הקונה הראשון של הבית - מחייבים גם את הקונה הבא אחריו.

המקור הראשון נמצא בגמ' במסכת בבא מציעא דף טו עמוד ב: "מה מכר לו ראשון לשני - כל זכות שתבא לידו". כלומר החובות והזכויות שיש למוכר עוברות הלאה לקונה הבא, הקונה רוכש את הזכויות והחובות שהיו למוכר, ולא יכול להתעלם מהן.

המקור השני נמצא בגמ' במסכת בבא בתרא דף לה עמוד ב: "ישראל הבא מחמת עכו"ם - הרי הוא כעכו"ם". הרא"ש הוסיף: "וכל כח וזכות שהיה לאינו יהודי - קנה הישראל מן האינו יהודי, ואין ראובן יכול למחות עליו". וכ"פ המרדכי (מסכת בבא בתרא סימן תקנ"ג). וכ"פ הרמ"א בסימן קנד סעיף יח.

הרא"ש (כלל יח סימן טו) כתב: אדם שפתח חלון מול ביתו של הגוי, למרות שהוא החזיק בפתיחת החלון במשך מספר שנים, בכ"ז בדיני הגויים יכול הגוי לבנות בצמידות לחלון, לכן זכות זו של הגוי עוברת לקונה, ואם יהודי ירכוש את בית הגוי הוא גם כן יוכל לבנות תוספת לבית למרות שהתוספת תסתיר את החלון שפתח היהודי, כי הזכות שהייתה למוכר עוברת לקונה.

אבל הרשב"א (חלק ג סימן קנג) כתב: דין זה נכון רק כאשר שני השכנים קנו מגוי, אבל אם רק שכן אחד קנה את ביתו מגוי - יש לפסוק לפי דיני חושן משפט, ומכיוון ויש לראשון חזקה כי הגוי לא מחה כנגדו, לכן גם הקונה לא יכול למחות, כי החוב שיש לגוי לא לבנות כנגד החלון - עובר לקונה היהודי. וכ"פ השולחן ערוך.

כך גם כתב הגהות אשרי (מסכת בבא בתרא פרק ג סימן כד): "ראובן ושמעון שקנו מן העובד כוכבים, ושניהם באין מכח העובד כוכבים - התם ודאי הרי הוא כעובד כוכבים, (דין הקונה כדין המוכר) בין ליפות כחו בין להורע כחו".

כלומר לכו"ע הזכויות והחובות של המוכר עוברות לקונה, השאלה רק האם הייתה למוכר זכות לבנות תוספת ולהסתיר את החלון (כדעת הרא"ש), או שלא הייתה למוכר זכות לבנות תוספת כנגד החלון (כדעת הרשב"א). לשיטת שניהם החוב או הזכות עוברים לקונה, והוא מחויב למה שהמוכר היה מחויב בו.

המקור השלישי נמצא בתוספתא במסכת חולין - הרא"ש (מסכת חולין פרק ה סימן ד) כתב: "תוספתא: הלוקח מבעל הבית - הוא קודם לבעה"ב, שמתחלה לא לקחו אלא על מנת כן. הלכך כשמכר בעה"ב לשני מכר לו כל זכותו שהיה לו בו". כלומר קיים איסור מהתורה לשחוט באותו יום אם ובנה או אם וביתה, (ויקרא פרק כב פסוק כח: "אֹתוֹ וְאֶת בְּנוֹ לֹא תִשְׁחֲטוּ בְּיוֹם אֶחָד"), לכן אם יש למוכר פרה ובנה - הקונה הראשון קודם למוכר, כך שהקונה הראשון יכול לשחוט היום, והמוכר צריך להמתין עם השחיטה עד למחרת. כעת אם המוכר ימכור את הבהמה שלו לקונה שני - הקונה השני יצטרך להמתין למחרת, כי חלים עליו המחויבויות שהיו למוכר.

מכאן אנו למדים, שהזכות ששייכת לקונה הראשון מחייבת גם את הקונה השני, וכן החובה שיש לבעלים עוברת הלאה לקונה השני. וכ"פ הרמ"א (יורה דעה סימן טז סעיף ו): "ולכן גם הלוקח ממנו - אסור לשחוט, שלא יכול למכור לו רק זכות שבידו".

המקור הרביעי נמצא במסכת בבא בתרא דף ב עמוד ב: "כותל חצר שנפל - מחייבין אותו לבנות עד ד' אמות". רש"י (ד"ה נפל) ביאר: "שכבר נתרצו הראשונים בכותל". המשנה בדף ה עמוד חייבה את השכנים לבנות קיר בחצר שנפל, בכדי למנוע היזק ראייה. הבעלים הראשונים של החצר הסכימו לבנות קיר, והסכמתם מחייבת גם את הקונים החדשים שרכשו את הדירה, לכן גם אם לאחר הרבה זמן הכותל נפל - יש חובה לבנות את הכותל כפי ההתחייבות שהייתה לדירים הראשונים שגרו בבית. וכ"פ השולחן ערוך בסימן קנז סעיף י.

השיטה מקובצת (שם) ביאר: "יש לומר דאתא לאשמועינן, דאפילו לא נתרצו הם מעיקרא כלל, (הקונים הנוכחים לא חתמו על שום הסכם), אלא הראשונים שבנאוהו, (הקונים הראשונים הם אלו שחתמו על הסכם), כיון דהם באים מכחם - מחייבין אותם. ואפשר שלזה כוון רש"י ז"ל באמרו שכבר נתרצו הראשונים בכותל".

לסיכום, הזכויות והחובות ששייכת לקונה הראשון - עוברות גם לקונה השני, לכן הסכמים שהיה חתום עליהם הקונה הראשון של הבית - מחייבים גם את הקונה הבא אחריו.

 

 

ב-       חזקת תשמישים

הטור כתב: יש חזקה בגוף הקרקע ויש חזקת תשמישים. אדם המחזיק בקרקע ותובע בעלות גמורה על גוף הקרקע - צריך להחזיק שלוש שנים ככל דיני חזקת קרקע. אבל חזקת תשמישים זה אדם המחזיק בקרקע ולא טוען שיש לו זכות בגוף הקרקע, אלא טוען שיש לו זכות להשתמש בקרקע[1].

נחלקו הראשונים בחזקת תשמישים, האם תמיד החזקה תקפה מידית, או שיש מקרים בהם צריך להחזיק שלוש שנים:

  • א. התוס' והרשב"ם כתבו: יש לחלק בין שימוש שיש בו חיסרון קרקע, ובין שימוש קטן. כאשר מדובר בשימוש מועט, כגון להכניס קורות בחורים - אנו אומרים שהחזקה היא מידית, שכן לא רגילים לכתוב שטר על תשמיש קטן, אבל המשתמש ומחסיר קרקע, כגון פתיחת חלונות, מרזב וכד' - צריך חזקה של שלוש שנים וצריך שתהיה טענה, שנתן לו רשות במתנה או שמכר לו את הרשות להשתמש, שכן אנשים רגילים לכתוב שטר על תשמיש גדול.
  • ב. הגאונים והרמב"ם (הלכות שכנים פרק יא הלכה ד) כתבו: גם בכדי להוציא זיזין, התקנת מרזב, והעמדת סולם - לא צריך חזקה של שלוש שנים. הטעם לכך שבכל חזקת תשמישים, אנו אומרים שהחזקה חלה מידית מדין מחילה. (השכן מוחל כשרואה את שכנו משתמש ברשותו, ומכיוון ששתק - המחילה היא מידית, וכך גם החזקה היא מידית). כן הם חולקים וסוברים שהחזקה מועילה ללא טענה.
  • ג. הרא"ש (סימן יא) כתב: לכל דבר צריך חזקת שלוש שנים וטענה.

השולחן ערוך בסימן קנג סעיף ו, וכן בסימן קנה סעיף לה פסק כשיטת הרמב"ם, שחזקת תשמישים מועילה מיד ללא קניין וטענה. הסמ"ע בסימן קנג ס"ק לב כתב: הרמ"א הסתפק בדין זה ולא הכריע. הש"ך בסימן קנג ס"ק יא כתב: מכיוון שהרמ"א הסתפק, לכן יש לפסוק שכל דאלים גבר, ומכיוון שהמוחזק בתשמישים כבר גבר והשתמש, לכן אין לסלקו.

הקצות בס"ק ג הקשה: כיצד יכול המשתמש לקנות בחזקת תשמישים, הרי לא בוצע כל קניין, וחזקה ללא טענה אינה תקפה, וכאן המשתמש אינו טוען שקנה את מקום הקרקע, אלא רק טוען שבעל הקרקע ראה אותו משתמש במקום הקרקע ושתק, ומכאן שמחל, נמצא שלא בוצע כל קניין, ומדוע לא יוכל בעל הקרקע לחזור בו?

הקצות תירץ: ניתן להסביר זאת ע"פ דברי הרמב"ם (הלכות מכירה פרק א הלכה טו), שגוף הקרקע נקנה ע"י אכילת פירות, ניתן לומר שההשתמשות בקרקע נחשבת לאכילת פירות הקרקע, וניתן לקנות קרקע ע"י אכילת פירות. אומנם לשיטת הראב"ד (שם), הרשב"ם (מס' ב"ב דף נד. ד"ה דשדא ליפתא), הרא"ש (פרק א סימן כח) והטור (סימן קצב סעיף יא) שלא ניתן לקנות קרקע באכילת פירות, במה קנה המשתמש, ומדוע בעל הקרקע אינו יכול לחזור בו?

הקצות ענה: פוסקים אלו סבורים שרק את גוף הקרקע לא ניתן לקנות ע"י אכילת פירות, אבל אם הבעלים הסכימו להקנות לו אפשרות להשתמש בכל תשמיש שהוא, שלאותו תשמיש - קונה ע"י שמשתמש במקום שניתן לו. דין זה דומה למבואר במסכת ב"ב דף ק עמוד א, בשביל של כרמים, שקנאו בהילוך. "וכ"כ בטור (סימן קצב סעיף ח) בדבר שתשמישו להילוך - דקנאו בהילוך, וא"כ אפשר דאפילו בדבר שתשמישו לדבר אחר, וקנאו ממנו לתשמיש מיוחד, מכי עשה תשמישו - קנאו לתשמישו".

הנתיבות בסימן קצב ס"ק ו כתב: הגדר של חזקת תשמישים הוא מחילת השעבוד. כאשר יש קניין לגוף, אנו מצריכים קניין (נעל גדר ופרץ), אבל בחזקת תשמישים לא צריך קניין, שכן יש מחילת שעבוד, דהיינו בעל הקרקע משעבד את ביתו או את חצרו לצורך התשמיש, ולכך אין צורך בקניין של נעל גדר ופרץ, שהרי אין המשתמש מעוניין לקנות את גוף הקרקע, אלא הוא מעוניין רק בתשמיש בקרקע, ותשמיש זה שייך למשתמש כאשר הבעלים מחלו ושעבדו את הקרקע למשתמש.

הנתיבות בס"ק יב העיר: חזקת תשמישים חלה רק בדבר קבוע, כגון הנחת צינור בשטח חברו, אבל בשימוש שאינו קבוע (הנחת חפץ בצורה ארעית) - אין חזקת תשמישים, לכן אם רק שופך מים זה שימוש ארעי, ואין לו חזקת תשמישים[2].

 

 

ג-        הנחת צינור בחצר חברו

הנימוקי יוסף (מסכת בבא בתרא דף ג: ד"ה אחזיק) הביא שני מקרים:

  • א. אדם שהוחזק לשפוך מי כביסה אחת לתוך חצר חבירו - לא יכול להרבות במים, ולשפוך יותר מכביסה אחת (ע"פ דברי הסמ"ע בס"ק כז). כמו כן אם הוחזק שמי הגשמים יעברו משטחו לחצר חברו - לא יכול לשנות ולשפוך מי כביסה לשטח חברו, כי הוחזק רק למי גשמים ולא למי כביסה. וכ"פ הרמ"א בסימן קנג סעיף יב. (השלכה מעשית: אדם שהוחזק להוציא צינור למי מזגן בכמות קטנה - לא יכול להוציא לאותו מקום מרזב למי ספונג'ה בכמות גדולה יותר וכן מים מלוכלכים יותר).
  • ב. אומנם אם יש צינור ברשותו דרכו עוברים מי גשמים, והצינור עובר משטחו לשטח חבירו - ניתן לשנות ולהעביר דרכו גם מי כביסה. וכך מובא בתוספתא (מסכת בבא מציעא פרק יא הלכה כ): "העשוי לכביסה - אין ממחין בידו לגשמים, לגשמים - אין ממחין בידו לכביסה". וכ"פ הרמ"א בסימן קנג סעיף יב.

נחלקו הפוסקים בהסבר ההבדל בין שני המקרים, מדוע במקרה הראשון אסור לשנות ואסור להרבות, ובמקרה השני מותר לשנות ומותר להרבות בכמויות:

  • א. הסמ"ע בס"ק כח ביאר את ההבדל בין המקרים: במקרה השני הצינור נמצא בשטח שלו, והוא שופך ברשותו, ולאחר מכן הכל עובר לחצר חברו, לכן הוא יכול לשפוך כמות גדולה יותר, או יכול לשנות ולשפוך מי כביסה במקום מי ביוב, כי הוא יכול לשפוך ברשותו. אבל במקרה הראשון מדובר שהוא שופך ישירות לשטח חברו, לכן לא יכול לשנות.

הנתיבות בס"ק יב ביאר את דברי הסמ"ע: במקרה השני השכן לא רואה את זריקת המים, כי המים לא נזרקים ברשותו, ולכן אנו אומרים שאם שתק מחל, אבל במקרה הראשון המים נזרקים ברשות השכן, השכן רואה איך שופכים מים ברשותו, ולכן יכול לומר שמחל נקודתית רק על הכמות שראה, אך לא מחל על תוספת מים או על שינוי מים.

לפי הסבר הסמ"ע, שפיכת הנפט נעשית אצל כל אדם ברשותו, ומשם הנפט עובר דרך הצינור המונח בחצר חבירו. במקרה זה פסקה התוספתא שניתן להעביר כמות גדולה ואין בעל החצר יכול להוציא צינור זה.

  • ב. הלבוש (מובא בסמ"ע שם) ביאר את ההבדל בין המקרים: במקרה השני הוא שופך לתוך צינור שנמצא בשטח שלו, ולאחר מכן הכל עובר דרך הצינור לחצר חברו, לכן הוא יכול לשפוך כמות גדולה יותר, או יכול לשנות ולשפוך מי כביסה במקום מי ביוב, כי הוא הוחזק להניח את הצינור ברשות חבירו. אבל במקרה הראשון מדובר שהוא שופך ישירות לשטח חברו, לכן לא יכול לשנות.

לפי הסבר הלבוש, שפיכת הנפט נעשית דרך צינור. במקרה זה פסקה התוספתא שניתן להעביר כמות גדולה ואין בעל החצר יכול להוציא צינור זה.

  • ג. הנתיבות בס"ק יב ביאר את ההבדל בין המקרים[3]: במקרה השני מדובר על צינור של מספר שותפים שעובר מתחת לקרקע, (למשל צינור ביוב משותף, או מרזב גשמים משותף), ומכיוון שהצינור שייך לכל השותפים, יש אומדנא שהם מלכתחילה הסכימו שהשימוש בצינור יהיה לכל סוגי וכמויות המים שצריך כל שותף לפנות מרשותו, כך שכל שותף יכול להעביר דרך הצינור את כמויות המים (מי כביסה או מי גשמים) שהוא צריך לפנות, וכן יכול להעביר לא רק מי גשמים אלא גם מי כביסה.

אומנם במקרה הראשון מדובר על צינור של שכן אחד שמניח ברשות של חבירו, כאן אפשרות השימוש היא מדין מחילה בחזקת תשמישין, והמחילה הייתה רק על כמות קטנה לפיכך לא יכול להוסיף כמות ולא יכול לשנות מסוג המים שנמחל לו. (ובקיצור, בשני המקרים מדובר בהעברת מי שופכים דרך צינור, אלא שבמקרה השני מדובר על שימוש בצינור של שותפים, ובמקרה הראשון מדובר על חזקת תשמישין).

לפי הסבר הנתיבות, מדובר על צינור נפט של מספר שותפים שעובר מתחת לקרקע, ומכיוון שהצינור שייך לכל השותפים - אין בעל החצר יכול להוציא צינור זה.

ערוך השולחן בסעיף טו כתב: "בעניין זה צריכים ב"ד להבין ולהשכיל, שביכולתו לשנות רק במה שלא יגיע היזק ניכר לחבירו, וא"א לבאר הכל בכתב".

לסיכום, לפי כל ההסברים אין אפשרות למחות כנגד צינור נפט של שותפים המונח מתחת לקרקע. וודאי במציאות בה לא נגרם כל היזק לבעל החצר.

 

 

ד-       בעלות על עומק האדמה

עד עכשיו יצאנו מנקודת הנחה שמקום הצינורות מתחת לקרקע שייך לבעל החצר, אך גם בזה יש לדון האם לפי ההלכה הזכויות שיש לבעל החצר כוללות גם את עומק האדמה שמתחת לאדמה, או שהאדמה מתחת לחצר לא שייכת לבעל הבית, כך שניתן להניח צינור בעומק אדמת החצר.

במסכת בבא בתרא דף סג עמוד ב מובא: מוכר שמעוניין למכור לקונה עומקא ורומא של הבית - לא מספיק שיכתוב שהוא מוכר את העומק ואת הגובה של הבית, אלא עליו לציין במפורש שהוא מוכר לו מתהום הארץ ועד גובה הרקיע[4].

וכ"פ השולחן ערוך בסימן ריד סעיף ד: "אם לא כתב לו עומק ורום כלל, אלא מכר הבית סתם - אין לו באויר שעל גג הבית ולא למטה ולא כלום, בין בבית בין בחצר, שלא קנה אלא עד ראש כותלי החצר. ואם בא להגביה ולבנות על אויר הבית או לחפור תחת הקרקע - אינו רשאי".

הר"ן (חידושים למסכת בבא בתרא דף סג עמוד ב) כתב: "פי' שאם רצה לוקח לבנות על גבה באויר של מעלה או שרוצה לחפור בו מחלות תחת הקרקע - אינו רשאי, ואם בא מוכר לעשות כך - רשאי, עד שיכתוב לו עומקא ורומא". כלומר אדם שרכש חצר - לא רכש את עומק האדמה עד שהמוכר יכתוב לו במפורש שגם עומק האדמה מכור לו, כל עוד ולא כתוב בחוזה שגם עומק האדמה מכור - העומק לא שייך לבעל החצר. וכ"פ השולחן ערוך (שם).

הקבלן שמכר את הדירות הניח את הצינורות מתחת לאדמה בחצר, מכאן שהוא לא מכר לבעל החצר את עומק האדמה לפחות במקום בו עובר הצינור מתחת לאדמה, כך ששטח זה כלל אינו שייך לקונה ואין לו זכות להוציא את הצינורות מעמקי האדמה.

אומנם לדעת הרא"ה (שם), בעל החצר קנה גם את עומק האדמה, אך צריך לציין, שגם לשיטתו מקום הצינורות לא קנוי לבעל החצר, כי הנימוק של הרא"ה הוא שעומק האדמה נצרך לשורשי העצים הניטעים בחצר, ואכן במקומות בהם נטע בעל החצר עצים יש לו בעלות גם לעומק האדמה עבור השורשים, אבל במקומות בהם הונחו הצינורות - אין צורך לעומק כי אין שם עצים, וגם לדעתו שטח זה איננו שייך לבעל החצר.

וכך גם הדין בכל צינורות הביוב, שאין בסמכות בעל החצר לטעון שהחצר שייכת לו, והוא מבקש להוציא את הצינורות מחוץ לחצרו.

המבי"ט (חלק ב סימן צו) כתב: ניתן להניח צינורות ביוב בעומק האדמה בחצר השותפים, (בתנאי שהצינור יונח בריחוק ארבע אמות מהבית). כל שותף לא יכול למנוע שימוש זה, כי אין זה שימוש שממעט מאוויר החצר, שהרי הצינורות מונחים מתחת לאדמה. (מובא בש"ך סימן קנג ס"ק ה).

המבי"ט הוסיף: "וביב זה, הוי גריע מתשמיש עראי, שהוא תחת הקרקע. עוד נראה לי דזה נהנה וזה אינו חסר - דכופין אותו על מדת סדום".

לסיכום, הקבלן שמכר את הדירות לא מכר לבעל החצר את עומק האדמה במקום בו עובר הצינור מתחת לאדמה, כך ששטח זה כלל אינו שייך לקונה ואין לו זכות להוציא את הצינורות מעמקי האדמה.

 

 

[1] בפירוש רש"י על מסכת בבא בתרא דף ו עמוד א, מובאים דברי התוס' (שכתבם הרשב"ם): "כל חזקות הללו דשמעתין - אינן חזקות שלש שנים, דלא שייך שלש שנים אלא גבי חזקת קרקע, שמחזיק בשדה חברו, ואומר לקחתיו ממך, אבל הכא בחזקת תשמישין בעלמא מיירי, שמשתמש בשל חברו, ובשעה אחת משתמש בפניו ושותק - הויא חזקה, כדמוכח לקמן, דאמרי' ואי חבריה בטינא - לאלתר הויא חזקה. וטעמא, משום דאמרינן לא שביק איניש לאישתמושי בתוך שלו תשמיש של קביעות בלא רשותו, וכיון דמשתמש זה לפניו ושותק, י"ל דנטל רשות ממנו, או נתן לו ממון ומכר לו תשמיש זה".

"והני מילי דהויא חזקה, כגון שטוען הוא מכר לי או נתן לי במתנה, אבל אם טען נשתמשתי בפניו ושתק - אינה חזקה. כדתנן לקמן בחזקת הבתים (דף מא) כל חזקה שאין עמה טענה - אינה חזקה. כיצד? אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי, והוא א"ל שלא אמר לי אדם דבר מעולם - אינה חזקה כו'. ובכל חזקות מיירי, לא שנא חזקת שלש שנים ל"ש חזקת יום אחד כי הני".

[2] וכן כתב ערוך השולחן בסעיף טו: "וזה שאמרנו שהחזיק בחצר חבירו לשפוך שם זהו ג"כ כשנעשה איזה מעשה המורה על החזקה, כגון שנעשה דבר קבוע שם כמו ביב או צנור, וכ"ש כשיש כתב ביניהם [נ"ל], אבל בשפיכה בעלמא לקרקע החצר בלי צנור וביב - אין בזה חזקה כלל [שם], אם לא שיביא עדים שברשיונו עשה שהושוו ביניהם שישפוך לחצירו".

[3] הנתיבות בס"ק יב כתב: חזקת תשמישים חלה רק בדבר קבוע, כגון הנחת צינור בשטח חברו, אבל בשימוש שאינו קבוע (הנחת חפץ בצורה ארעית) - אין חזקת תשמישים, לכן אם רק שופך מים זה שימוש ארעי, ואין לו חזקת תשמישים.

וכן כתב ערוך השולחן בסעיף טו: "וזה שאמרנו שהחזיק בחצר חבירו לשפוך שם זהו ג"כ כשנעשה איזה מעשה המורה על החזקה, כגון שנעשה דבר קבוע שם כמו ביב או צנור, וכ"ש כשיש כתב ביניהם [נ"ל], אבל בשפיכה בעלמא לקרקע החצר בלי צנור וביב - אין בזה חזקה כלל [שם], אם לא שיביא עדים שברשיונו עשה שהושוו ביניהם שישפוך לחצירו".

[4] נחלקו הראשונים בביאור דברי הגמ': הרשב"ם ביאר: מוכר שכותב ללקוח שהוא מוכר לו את הגובה והעומק של הדירה ("עומקא ורומא") - הקונה יכול לבנות מתחת לדירה וכן יכול לבנות בגג. ובמידה והמוכר הוסיף וכתב שמוכר מהתהום ועד הרקיע ("מתהום ארעא ועד רום רקיעא"), זו תוספת מיותרת שבאה לרבות לקונה גם חללים נוספים שהוא זכה בהם, וכן דוד בגג או בור בקרקע קנויים לו.

אבל התוס' (ד"ה אהני) ביארו: גם אם המוכר כתב ללקוח שהוא מוכר לו עומקא ורומא - הגג לא קנוי ללקוח, כי הכוונה בעומקא ורומא הוא רק לגובה ועומק שטח חלל הדירה, ואין השטח שמחוץ לדירה קנוי כלל, רק אם המוכר הוסיף שהוא מוכר מתהום ארעא ועד רום רקיעא - יכול הקונה לבנות על הגג, וכן יכול לבנות מתחת לדירה. וכך כתב גם הרמב"ן (מסכת בבא בתרא דף סג עמוד ב) בשם ר"י מיגאש.גם לשיטת הרשב"ם, כל עוד שלא נכתב במפורש בחוזה שהוא מוכר לו את זכויות הבנייה שבגג ("עומקא ורומא") - הלקוח לא זכאי לבנות על הגג.