חזרה בתשובה למי שהעתיק תוכנה
בית הדין
ב אדר התשעח | 17.02.18
הרב ישועה רטבי
אדם שהוריד תוכנה מהאינטרנט לצורך שימוש אישי, וכעת מעוניין לחזור בתשובה, האם עליו למחוק את התוכנה? ואם רכש את התוכנה - האם צריך לשלם סכום נוסף עבור השימוש שנעשה עד לרכישה?
תשובה:
- א. יש לרכוש את התוכנה בצורה חוקית, אך בדיעבד לאחר רכישת התוכנה - אין צורך לשלם סכום נוסף עבור השימוש שנעשה עד לרכישה, אלא מספיק התשלום שנעשה בעת רכישת התוכנה.
- ב. אסור להשתמש בתוכנה גם לאחר שהורדה מהאינטרנט.
- ג. לדעת הג"ר חיים דוד הלוי (עשה לך רב חלק ו סימן צד) אם בוודאות לא היית רוכש את התוכנה - מותר להעתיק, אך הזהיר שלא ישמע לעצת היצר שמשכנע אותו שלא היה רוכש. מרן הראשון לציון (יביע אומר חלק ז - חושן משפט סימן ט) אסר להעתיק ע"פ דינא דמלכותא, ומכיוון שהחוק (זכות יוצרים, תשס"ח, סעיף 1) אוסר להעתיק תוכנה - הרי שקיים איסור להעתיק תוכנה, לכם גם אם לא חשב לרכוש - אסור להעתיק, ואם העתיק תוכנה - עליו או לרכוש את התוכנה או למחוק את התוכנה מהמחשב.
- ד. אם בשעת רכישת התוכנה נכתב המפורש שיש איסור לפרוץ את התוכנה - אסור לעשות זאת, כי הרכישה נעשית על דעת התנאים הכתובים באריזה של התוכנה.
- ה. אדם שרכש את התוכנה וכבר שילם על הזכות להשתמש בתוכנה - יכול לעתיק למחשב אחד לצורך גיבוי, כי הוא כבר רכש את זכויות השימוש. גם לפי החוק (זכות יוצרים סעיף 24) מותר להעתיק לצורך גיבוי.
נימוקים:
האם יש איסור גזל בהעתקת תוכנות?
עיין במאמר על זכויות יוצרים, שם מבואר בהרחבה היסודות לאיסור העתקת יצירה ללא תשלום. בפרק זה אוסיף נקודה שלא הובאה שם.
בספר עמק המשפט (עמוד שצב) מובא: מדברי הרמב"ם (הלכות שופר וסוכה ולולב פרק א הלכה ג) משמע שאין גזל בקול, ומכאן שבכל יצירה רוחנית - אין איסור גזל. כך כתב הרמב"ם: "שופר הגזול שתקע בו - יצא, שאין המצוה אלא בשמיעת הקול...ואין בקול דין גזל".
לענ"ד לא ניתן להביא הוכחה מדברי הרמב"ם על העתקת יצירה, אלא מדברי הרמב"ם ניתן רק ללמוד על הנאה בשמיעה או בראייה של יצירה. למשל אדם שעומד בכניסה להופעה, ושומע את הזמר בלי לשלם על כרטיס להופעה - אין בכך איסור גזל, כי אין גזל בשמיעת קול, אבל מי שמעתיק תוכנה - הוא שומר את קבצי התוכנה במחשב, ובמציאות היום יש לומר שקבצי מחשב שאדם שומר יש בהם ממש.
היום הכל נעשה יותר רוחני, החומרה יותר קטנה, היצירה שיש לה ממשות (ניתן להדפיס ספר, להוציא דיסק עם תוכנה וכו') - עוברת דרך קבצי מחשב. הטענה שאין ממשות לקבצי מחשב - דומה בעיני לטענה שהחשמל איננו אש, אך גם לחשמל וגם לתוכנות יש ממשות שבאה לידי ביטוי בתוצרים שניתן להפיק מהם.
לפי הדין גזל ממש נחשב כאשר אדם לוקח ממון חברו בחוזקה (רמב"ם הלכות גזלה ואבידה פרק א הלכה ג), וכדברי הגמ' במסכת בבא קמא דף עט עמוד ב: "ואלא גזלן היכי דמי? אמר ר' אבהו: כגון בניהו בן יהוידע, שנאמר: (שמואל ב פרק כג פסוק כא): ויגזל את החנית מיד המצרי ויהרגהו בחניתו". אך ניתן לומר שיש בהעתקה מעין איסור גזל.
העתקת תוכנה לא פחותה משואל שלא מדעת שנחשב לגזלן, וכדברי הגמ' במסכת בבא בתרא דף פח עמוד א: "ובשואל שלא מדעת קא מיפלגי, מר סבר: שואל הוי, ומר סבר: גזלן הוי". הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק ג הלכה טו) פסק כדעת חכמים שדין שואל שלא מדעת כדין גזלן, וכ"פ השולחן ערוך בסימן רצב סעיף א, וכן בסימן שנט סעיף ה: "אפילו הלוקח בשאלה, שלא מדעת הבעלים - נקרא גזלן". וכן בסימן שסג סעיף ה.
בסימן שמח סעיף ד מבואר בדיני גזילה, שצריך הגזלן לבצע קניין בכדי להתחייב, אך הנתיבות בסימן שמ ס"ק ח חידש: הקניין של שואל הוא בעצם השימוש במוצר השאול.
לסיכום, בשימוש בתוכנה שלא נרכשה כדין - יש איסור כעין גזל, כפי ששואל שלא מדעת נחשב לגזלן.
סיכום הסיבות לאיסור העתקת יצירה
בפוסקים הובאו מספר סיבות לאיסור העתקת יצירה ללא אישור:
- א. איסור גזל בגלל שהיצירה שייכת ליוצרה ויש לו בעלות על היצירה. (שואל ומשיב שם, הגרש"ש שם, אגרות משה שם). הגרי"ש אלישיב (משנת זכויות יוצרים פרק יח) פסק כדעת השואל ומשיב: "יש לו בעלות, וזהו סברא מוצקת מאוד, דבר שהשכל מחייבו, והעוברו עובר על גזל דאורייתא". הגר"ש וואזנר בהקדמה לספר עמק המשפט כתב: "ולעניין עצם ההלכה, וודאי דעת תורה נוטה דאיכא איסור גזל וכו' במה שחברו המציא לגמרי מחדש, הן בספר הלכה וכיוצא בזה, והן בשאר דברים. וכן הוא בדינא דמלכותא בכל מקום בעולם".
- ב. חיוב תשלום מדין נהנה - הנודע ביהודה (מהדורא תניינא - חושן משפט סימן כד) כתב: "ויחזיר לו חלקו מסידור האותיות כדין כל הנהנה ממלאכת חבירו[1]". וכ"פ הגרז"נ גולדברג (תחומין חלק ו עמוד 185). ההעתקה גורמת להפסדים לבעל היצירה, לכן נחשב הנהנה כמו זה נהנה וזה חסר שחייב לשלם[2]. כך נראה שפסק הרב חיים דוד הלוי (עשה לך רב חלק ו סימן צד), לכן התיר להעתיק אם בוודאות הוא לא היה רוכש, אך הזהיר שלא ישמע לעצת היצר שמשכנע אותו שלא היה רוכש.
- ג. דינא דמלכותא - כך מובא בשו"ת יביע אומר (חלק ז - חושן משפט סימן ט): "ועכ"פ לדינא פשט המנהג לאסור הן מדינא דמלכותא, והן ע"פ גזירת והסכמת המחברים".
לפי החוק (זכות יוצרים, תשס"ח, סעיף 11) אסור להעתיק חלק מהותי מיצירה. בסעיף 1 הובאו דוגמאות ליצירה ספרותית: ספר, תוכנת מחשב, הרצאה ועוד. לפי פקודת זכות יוצרים (תיקון משנת תשנ"ו סעיף 3ג) - מותר להעתיק יצירה לשם שימוש פרטי. בשנת תשס"ח - חוק זכויות היוצרים החדש מתיר העתקת קלטות מוזיקה לצורך שימוש אישי, אך עדיין קיים האיסור להעתיק תוכנות.
- ד. יורד לאומנתו של חברו - כאשר העתקה נועדה לצורך שימוש מסחרי.
- ה. מוסר - "דעלך סני - לחברך לא תעביד - זו היא כל התורה כולה" (מסכת שבת דף לא עמוד א), אדם לא היה מוכן שיעתיקו יצירה שהוא השקיע בה מהונו ומאונו[3].
האם יש חובת תשלום על השימוש למפרע?
כאמור, קיים איסור להעתיק תוכנה. לפי חלק מהפוסקים זהו איסור כעין גזל, ולפי חלק מהפוסקים זהו משום שחייב לשלם על ההנאה שיש למשתמש בתוכנה, ולפי חלק מהפוסקים יש לקבל חלק מסעיפי חוק זכות יוצרים מתוקף דינא דמלכותא. לפיכך יש לרכוש את התוכנה ולשלם על הזכות להשתמש בה, במידה והמעתיק לא מעוניין לרכוש את התוכנה - עליו למחוק את התוכנה מהמחשב.
אומנם בדיעבד, לאחר רכישת התוכנה - אין צורך לשלם סכום נוסף על השימוש שנעשה עד לרכישה בגלל מספר סיבות:
- א. גניבה בשוגג - קצות החושן בסימן כה ס"ק א כתב: רק במזיק אנו אומרים אדם מועד לעולם ומחייבים על שוגג כמו על מזיד, בגלל שיש ריבוי מהפסוק (שמות פרק כא פסוק כה) פצע תחת פצע, אבל בגניבה וגזלה - לא מחייבים על שוגג[4], כי אין לימוד זה, לכן מי שלקח חפץ וחשב שהחפץ שייך לאדם אחר והחזירו לאותו אדם ולא לבעלים - לא ניתן לחייב את הגנב על מעשה שנעשה בשוגג[5]. (אומנם לפעמים ניתן לחייב מדין אדם המזיק למרות שלא ניתן לחייב מדיני גניבה וגזלה).
- ב. גזלן לא משלם עבור דמי השימוש בחפץ הגזול - בסימן שסג סעיף ה מבואר, שגזלן צריך לשלם רק את שווי החפץ הגזול, אך אין הוא צריך לשלם עבור דמי השימוש בחפץ הגזול. הרמ"א ביורה דעה סימן קעז סעיף ה פסק שגזלן לא משלם על הרווחים: "מיהו אם שינה ואמר: לעצמי אני עושה ולא בתורת עיסקא - הוי כגזלן ומה שעשה עשה לעצמו".
הסמ"ע (חו"מ סימן שסג ס"ק יג) הסביר: "בשבח הגזילה שנשבח בידו דהגזלן או הבאים מכחו דהיינו יורש ולוקח - תיקנו שיקנה הגזלן מפני תקנת השבים... וכן אם עשה בה הוא מלאכה תיקנו שלא יוציאנו מידו שכר בדנחית בתורת גזילה, משום תקנת השבים, אלא משלם כעין שגזל". כלומר חכמים הקילו על מי שרוצה לחזור בתשובה שיחזיר רק את השווי של החפץ הגזול, ולא יצטרך לשלם דמי שימוש, או להחזיר את הרווחים שהפיק מהחפץ הגזול.
- ג. ייאוש בחוב - אם עבר הרבה זמן מאז העתקת התוכנות - ניתן לצרף את מהרי"ק (שורש ג) הסבור שיש ייאוש בחוב. וכך פסק גם הרמ"א בסימן קסג סעיף ג.
אומנם הקצות בס"ק א כתב שהחכם צבי (הגהות על הט"ז סעיף ג) חלק על מהרי"ק וכתב שאין ייאוש מועיל בכדי להפקיע את חובו של החייב, אך הקצות עצמו סבור שמועיל ייאוש בחוב. לעומת זאת, הנתיבות בס"ק א דחה את דברי הקצות, וכתב כדברי החכם צבי שלא מועיל ייאוש בחוב, אך ניתן לצרף את פסק הרמ"א בכדי לומר שיש ייאוש בחוב ולא צריך להחזיר את התשלום על השימוש שנעשה בתוכנה בעבר.
[1] הנודע ביהודה דן על אדם שהדפיס ש"ס עם פירוש, ובעל הדפוס הכין את האותיות מברזל שעליהם יודפסו הדפים, ולאחר שסיים את ההדפה הוא הדפיס עוד עותק של ש"ס לשימוש עצמי (הוא הדפיס רק את הש"ס בלי הפירוש). הנודע ביהודה חייב אותו לשלם על ההנאה שיש לו בשימוש בסידור האותיות מדין זה נהנה וזה חסר.
[2] צריך לציין, גם אם נאמר שנחשב כזה נהנה וזה לא חסר - יכול בעל הבית מלכתחילה למנוע שימוש, כך כתבו התוספות במסכת בבא קמא דף כ: ד"ה הא: "שאני הכא שהיה יכול למונעו מתחילה מלדור בביתו". וכ"פ הרמ"א בסימן שסג סעיף ו.
[3] הרמב"ן (דברים פרק ו פסוק יח) כתב: "ועשית הישר והטוב בעיני ה' - על דרך הפשט יאמר תשמרו מצות השם ועדותיו וחקותיו, ותכוין בעשייתן לעשות הטוב והישר בעיניו בלבד. ולמען ייטב לך - הבטחה, יאמר כי בעשותך הטוב בעיניו ייטב לך, כי השם מטיב לטובים ולישרים בלבותם. ולרבותינו בזה מדרש יפה, אמרו זו פשרה ולפנים משורת הדין. והכוונה בזה, כי מתחלה אמר שתשמור חקותיו ועדותיו אשר צוך, ועתה יאמר גם באשר לא צוך תן דעתך לעשות הטוב והישר בעיניו, כי הוא אוהב הטוב והישר".
"וזה ענין גדול, לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותקוני הישוב והמדינות כלם, אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון לא תלך רכיל, (ויקרא יט טז), לא תקום ולא תטור, (שם פסוק יח), ולא תעמוד על דם רעך, (שם פסוק טז), לא תקלל חרש, (שם פסוק יד), מפני שיבה תקום, (שם פסוק לב), וכיוצא בהן, חזר לומר בדרך כלל: שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין, וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא (ב"מ קח א), ואפילו מה שאמרו (יומא פו א) פרקו נאה ודבורו בנחת עם הבריות, עד שיקרא בכל ענין תם וישר".
[4] וכן כתב הקצות בסימן רעה ס"ק ג: "וכיון דגנב וגזלן להתחייב באונסין צריך קנין כמו במכירה ונתינה, וזה השליח לא נתכוין לקנותו לגזילה, כיון דלא ידע שהוא גנוב - היכי יתחייב המשלח". (בכדי שהגזלן יקנה צריך שיכוון לבצע קניין). וכן עוד כתב הקצות בסימן שמח ס"ק ד: "דבגניבה אינו מיחייב בשוגג".
[5] הקצות למד מכאן גם על דיין שטעה בדין: "וא"כ הכא גבי דיין, כיון דכסבור הדיין של חבירו הוא וטעה בו - הו"ל שוגג ואין בו חומרת מזיק, דהא נתן הממון לחבירו, ובשעת מעשה הוי אפשר למיהדר - אין בו אלא תורת גזלן ואין לנו לחייב גבי גזלן שוגג כמזיד".