תקנת חכמי ספרד
בית הדין
כז תמוז התשעח | 10.07.18
הרב ישועה רטבי
הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה יח) הביא את תקנת חכמי ספרד, למי שרוצה להתחייב ולהינצל מאסמכתא, כאשר היסוד הוא, שאדם יכול לחייב את עצמו חיוב ממוני[1], (כדברי המחבר בסימן מ סעיף א: "המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי, אף על פי שלא היה חייב לו כלום - ה"ז חייב").
לאור זאת, תיקנו חכמי ספרד: הרוצה להתחייב על דבר מסוים, שיקבל על עצמו בקניין חיוב ממוני, דהיינו הוא ישלם סכום מסוים, בכל מקרה וללא שום תנאי, (נהוג לרשום סכום גבוה שירתיע את המתחייב לא לקיים את התחייבויותיו, אך לא סכום גבוה מדי). קנין זה עומד בכל מצב, בין אם המתחייב יבצע את התחייבותו ובין אם המתחייב לא יקיים את התחייבותו, לאחר מכן יעשו קניין עם הצד השני, שאם המתחייב יעמוד בתנאו ויבצע את התחייבותו - הוא יוותר לו על סכום ההתחייבות. נמצא שההתחייבות היא ללא תנאי, ורק המחילה היא על תנאי, ובמחילה על תנאי סבור הרמב"ם דלא הוי אסמכתא.
וכך כתב הרמב"ם (מובא בשלטי גיבורים מס' ב"מ דף סא. דיבור ראשון): "כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא - כך היו עושין, קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרין, ואחר שחייב עצמו קונין מבעל חובו, שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך - הרי החוב זה מחול לו מעכשיו, ואם לא יהיה או לא יעשה - הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו, ועל דרך זו דהיינו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו בשדוכין ובכל הדברים הדומין להם". וכ"פ המחבר.
הבית יוסף (אבן העזר סימן נ סעיף ז) כתב: "ולענין הלכה, אין להוציא ממון כי אם על פי דרך חכמי ספרד[2]".
דוגמא לניסוח שמועיל לפי תקנת חכמי ספרד, (בחוזה עם קנס לקבלן על איחור במסירת הדירה): הקבלן מתחייב מעכשיו בקניין המועיל לטובת הקונה סכום של________ ש"ח. כמו כן הקונה מתחייב בקניין המועיל, שאם הקבלן ימסור את הדירה עד לתאריך_______ - החוב של הקבלן בסך_________ ש"ח מחול מעכשיו, אך אם הקבלן ימסור את הדירה לאחר התאריך_______ - הקונה יגבה מהקבלן את הסכום שהוא התחייב לשלם. ההתחייבות של הקבלן היא ללא כל תנאי[3].
האם ניתן לכתוב ניסוח אחר
לכאורה אין צורך בתקנת חכמי ספרד, וניתן לעקוף את דין אסמכתא ע"י הוספה בחוזה: "אני מודה שקיבלתי עלי בקניין מעכשיו לפני בית דין חשוב את כל ההתחייבויות הכתובות בשטר", (כדעת הרמ"א בסעיף טו), שהרי כך פסק הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה ז): "כל האומר קנה מעכשיו - אין כאן אסמכתא כלל וקנה". וכך גם פסק השולחן ערוך בסימן רז סעיף יד: "כל האומר: קנה מעכשיו - אין כאן אסמכתא כלל, וקנה".
שאלה זו כבר הובאה ע"י הכסף משנה (הלכות מכירה פרק יא הלכה יח): מה הצורך שיש בתקנת חכמי ספרד, הרי האדם מוחל מעכשיו, (כדברי הרמב"ם: "הרי החוב זה מחול לו מעכשיו"), א"כ מספיק שיתחייב לשלם ויוסיף: "מעכשיו", ובכך יפתור את בעיית אסמכתא כמבואר בסעיף יד?
- א. הכסף משנה ענה: צריך לעשות את הקניין על חפץ מסוים שייחדו אותו בכדי שיחול עליו הקניין, אך במקרים בהם רוצים להתחייב על דבר שלא נמצא ברשותם - לא ניתן לבצע קניין, ויש לעשות כפי תקנת חכמי ספרד.
- ב. הכסף משנה עוד ביאר: חכמי ספרד תיקנו תקנה זו למקרים בהם אין אפשרות לבצע קניין, כגון מכירת כסף, (לא ניתן להקנות קניין סודר במעות), לכך יש לערוך את תקנת חכמי ספרד.
- ג. המשנה למלך הסביר: אילו היו עושים בדרך של התחייבות, היה המתחייב פטור במידה ואירע לו אונס. אבל ע"פ תקנת חכמי ספרד, יש חיוב גם אם אירע אונס למתחייב.
- ד. הסמ"ע בס"ק מו ענה: חכמי ספרד רצו לתקן "על הצד היותר טוב היו עושין כן". הסמ"ע שלל את תירוציו של הבית יוסף, שכן "ואם מחייב נפשו בסך מה - אין לך דבר מיוחד גדול מזה, דהרי יכול לחייב נפשו אפילו בדבר שלא בא לעולם, כמ"ש בסוף סימן זה ובסימן ס' סעיף ו". וכן כתב הגר"א (רז,נג).
נמצא אפוא, שנחלקו הפוסקים בדעת הרמב"ם, האם תקנת חכמי ספרד הכרחית בכדי לבטל את בעיית אסמכתא. לדעת הסמ"ע, המשנה למלך והגר"א, ניתן לבטל את בעיית אסמכתא בקניין מעכשיו ללא תקנת חכמי ספרד, והתקנה מועילה בכדי להוסיף חיזוק לחוזה, או בכדי לחייב גם במקרה אונס. אבל לדעת הכסף משנה, יש צורך בתקנת חכמי ספרד בכל התחייבות.
מדברי מהרשד"ם (חושן משפט סימן כח) משמע, שמועיל קניין מעכשיו ללא צורך בתקנת חכמי ספרד, בתנאי שלא מדובר בסכום מוגזם: "הרי"ף והרמב"ם והרשב"א וגדולים אחרים ראשונים ואחרונים סברי, כיון דיש קנין ומעכשיו - אין כאן אסמכתא... כי כל מקום דלא גזים - לא הוי אסמכתא, והוי אם אוביר ולא אעביד - אשלם במיטבא".
אך לדעת מהרי"ט (חלק א סימן קלא), אין אפשרות להוציא כספים בהתחייבות עתידית אלא רק ע"י תקנת חכמי ספרד. מהרי"ט סבור, שקניין מעכשיו מועיל רק אם מקנה חפץ ממשי מעכשיו, (מקנה נכס מסוים או חפץ ספציפי), אבל בהתחייבות לתשלום כספי - לא מועיל קניין מעכשיו, ויש לבצע את תקנת חכמי ספרד. (מובא בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל, חלק ב פס"ד המתחיל בעמוד 9).
למעשה נראה, שאם בחוזה עוד כתוב: "אני מקבל עלי את הכתוב בשטר כפי חומר וחוזק השטרות הנהוגות בישראל, בעניין שאין בו אסמכתא" - גם לדעת הרמב"ם אין חשש לאסמכתא, כמבואר בדברי בשו"ת מהרשד"ם (חושן משפט סימן כח): "שהרי הוא צוה שיכתוב בכל לשון של זכות ויפוי כח, ואם כן אחר שאפשר ליכתוב על אופן של זכות - שלא יהיה בו גרעון כלל מאסמכתא".
מסקנה: הניסוח המומלץ כדי שיועיל שלא יהיה דין אסמכתא הוא כך: אני מודה שקיבלתי עלי בקניין מעכשיו לפני בית דין חשוב את כל ההתחייבויות הכתובות בשטר. אני מקבל עלי את הכתוב בשטר כפי חומר וחוזק השטרות הנהוגות בישראל בעניין שאין בו אסמכתא.
צריך עיון האם יש חובה להביא את כל נוסח חכמי ספרד, או שניתן להסתפק במשפט קצר: "כל ההתחייבויות הכתובות בשטר - נעשו כפי תיקון חכמי ספרד", כשם שמועיל בתנאים לומר משפט קצר ללא פירוט, כפי פסק הרמ"א באבן העזר סימן לח סעיף ג: וי"א דאפילו לא פירש כל דיני תנאי, רק אמר סתם שמתנה כתנאי בני גד ובני ראובן - הוי תנאי גמור".
אדם שכותב צוואה ורוצה לתת למוטב חלק מהירושה, אך לא יודע את הסכום העתידי - עליו לכתוב צוואה לפי תקנת חכמי ספרד. כך מובא בפתחי חושן (ירושה ואישות פרק ד הערה עא): "כשרוצה שיתנו לו חלק מסוים מנכסים שיהיו לו בשעת מיתה, והרי אינו יודע כמה יהיה לו - יכול לעשות כן כדרך תקנת חכמי ספרד באסמכתא".
הנתיבות בס"ק יט כתב: במידה והראשון התחייב כפי מנהג חכמי ספרד, אך השני מסרב להתחייב על המחילה - יכול הראשון לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו עניין, "דהוי כאילו קיבל קנין על תנאי, דהא אם לא ירצה חבירו למחול לו על תנאי - הרי יכול לחזור בו מהקנין שלו, דאדעתא שימחול לו על תנאי הקנה לו".
במקרה של הסכם גירושין, צריך לוודא שיש בשטר התחייבות ואין קניין דברים. מעבר לכך, לפי הרמב"ם יש בעיה של התחייבות בדבר שאינו קצוב. (עיין לקמן סעיפים כ-כא).
[1] מכיוון שיסוד תקנת חכמי ספרד הוא התחייבות, לכן נראה לא לערבב בין נוסח חכמי ספרד ובין נוסח הודאה, ואין לכתוב "אני מודה שהתחייבתי", כי ניסוח הודאה הוא עבר וניסוח התחייבות הוא עתיד ואין לערבב ביניהם.
[2] בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (חלק ג עמוד 147 בהרכב הגר"ע הדאייה, הגרי"מ בן-מנחם והגר"י הדס) מובא: "הדבר ברור שכיון ששטר השדוכין שבנ"ד, אינו עשוי בדרך חכמי ספרד - אין להוציא ממון מיד המוחזק, כפסק מרן הב"י ז"ל שקבלו הוראותיו בני ספרד ועדות המזרח, בפרט אלה היושבים בא"י". כלומר אם החוזה לא מנוסח לפי תקנת חכמי ספרד - לא ניתן לגבות קנס מיד המוחזק.
[3] הנתיבות בס"ק יט כתב: "ונראה דבתיקון חכמי ספרד, צריך לומר בפירוש שמחייב עצמו בלא תנאי, דבלא"ה לא מהני".