משפט מבוים - פיצוי כספי על כתיבת ביקורת שלילית ברשת

בית הדין

כג תמוז התשפ | 15.07.20

ביום: אסף פניאל ואושרי מימון

כתיבת פסק: הרב ישועה רטבי

רקע ועובדות מוסכמות

התובע הינו קונדיטור שהכין עוגה עבור הנתבע שהזמין עוגה לבת מצווה של ביתו. חמש דקות לפני תחילת האירוע הנתבע טעם מהעוגה ולפי הטעם הוא חשש שהעוגה היא חלבית, כאשר באירוע יוגש אוכל בשרי. הנתבע התקשר לקונדיטור שאישר שאכן העוגה חלבית.

הקונדיטור טוען שהתובע הזמין עוגה טעימה ברמה גבוהה, ולדעתו המקצועית רק עוגה חלבית יכולה להיות טעימה ויפה.

בערך שבוע לאחר בת המצווה הנתבע פרסם בפייסבוק פוסט שבו הוא מפרט בפרוט את השתלשלות האירוע - אבל מציג באור שלילי מאוד את הקונדיטור (התובע). הוא כותב שהקונדיטור לא אכפת לו מכשרות, ולכן הוא הכין לו עוגה חלבית לאירוע בשרי. הנתבע עוד מאשים אותו בנזק נפשי שנגרם לו ובעוגמת נפש כתוצאה מכך שלא הייתה עוגה בחגיגת בת המצווה של ביתו.

הנתבע פרסם את הפוסט גם בפייסבוק וגם בפורום היישובי.

 

טענות התובע

הקונדיטור טוען שעקב הפוסט הזה, בוטלו לו 4 הזמנות שכבר נקבעו (2 בריתות - בר מצווה ועוגת חתונה) בשווי כולל של 3,200 ש"ח. ומעבר לכך כבר חודש שלא מגיעות הזמנות נוספות. התובע הציג לפני בית הדין תכתובת שמראה על ביטול הזמנות בגלל הפוסט שכתב הנתבע.

התובע עוד טוען שהנתבע הינו דמות חשובה בישוב, כך שישנה השפעה עוצמתית בכתיבת הביקורת כנגדו בפורום היישובי. מעבר לכך, לנתבע יש מאות חברים בפייסבוק שראו את הביקורת של הנתבע, חלקם גם שתפו את הביקורת והפיצו אותה הלאה, ובשל כך נגרם לו הפסד כספי משמעותי.

הקונדיטור תובע מהנתבע פיצוי של 32,000 ש"ח על הבושה שנגרמה לו ועל הרס מוחלט של שמו הטוב, והשמדה פרילנס של העסק המשפחתי שלו.

 

טענות הנתבע

הנתבע טען שהוא רצה לעזור לאנשים אחרים שלא ייכשלו באיסור של בשר וחלב, וכן שלא תיגרם להם עוגמת נפש. ולפי ההלכה מותר לפרסם לשון הרע לתועלת, בפרסום זה יש תועלת מרובה לצרכנים אחרים שלא ייכשלו.

הנתבע עוד טען: אמת דיברתי, ולפי חוק איסור לשון הרע סעיף 14 יש הגנה למי שמפרסם לשון הרע אמיתי. הנתבע צטט את החוק שקובע: "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע, תהא זאת הגנה טובה שהדבר שפורסם היה אמת, והיה בפרסום ענין ציבורי; הגנה זו לא תישלל בשל כך, בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש".

הנתבע מסרב להתנצל בפני התובע, אלא גם הוא תובע בחזרה פיצוי מהקונדיטור, על עוגמת נפש שנגרמה לו, בכך שלא הייתה לו עוגה בבת מצווה.

 

הנושאים לדיון:

  • א. כתיבת ביקורת שלילית ברשת.
  • ב. ההבדל בין בושת דברים לבושת הגוף.
  • ג. חיוב בפיצוי כספי.
  • ד. חובת התנצלות.

 

כתיבת ביקורת שלילית ברשת

הרשתות החברתיות מהוות פלטפורמה להבעת דעות אישיות, ולפיתוח קשרים חברתיים. אך יחד עם זאת ניתן להשתמש בבמה זו גם בכדי להעביר ביקורת שלילית על נותני שירות ובעלי עסק, ואף לפרסם דברי גנאי בסכסוכים שיש בין בני זוג. פרסום מכוון בכדי לפגוע בזולת הינו אסור גם לפי ההלכה וגם לפי החוק.

צריך להיזהר מאוד לא להגיע למצב בו הרשתות החברתיות משמשות כבית דין שדה, בלי לברר את העובדות לאשורן, בלי לתת לצד השני את האפשרות להגיב ולהגן על שמו, בלי לבחון חלופות נוספות לפתרון הבעיה, ובלי שיקול דעת על תוצאות הפרסום, שיכולות לפגוע בצורה קשה מאוד בבית העסק או בנותן השירות.

החפץ חיים (לשון הרע כלל י סעיף ב) הביא שבעה תנאים שהיה על הנתבע לעמוד בהם לפני פרסום הביקורת ברשת: א)- ידיעת העובדות. ב)- בירור אובייקטיבי בהערכת מידת הנזק. ג)- הוכחה וקבלת תגובה. ד)- דיוק בעובדות. ה)- פרסום מתוך כוונה להועיל ולא מתוך מניעים פסולים. ו)- חיפוש אלטרנטיבות אחרות לפתרון הבעיה. ז)- בעקבות הפרסום ייגרם עונש מידתי. הנתבע לא עמד בכל התנאים הנדרשים, וכתב ביקורת שלילית שאין לה כל היתר לפי ההלכה.

בנוסף, גם לפי החוק יש צורך לכתוב בצורה עניינית, בלי להגזים בתיאור, ובלי להוסיף פרשנויות, תחושות וכד'. (שזה מקביל לתנאי הרביעי של החפץ חיים). הנתבע לא כתב בצורה עניינית ומכבדת, והוסיף פרשנויות וספקולציות שלא תואמות את המציאות.

להרחבה בנושא, ניתן לקרוא מאמר: "פרסום ביקורת שלילית על בית עסק".

לסיכום: בית הדין קובע שהנתבע לא עמד בכל התנאים הנדרשים וכתב ביקורת שלילית שאין לה כל היתר לפי ההלכה.

 

ההבדל בין בושת דברים לבושת הגוף

התובע הציג לפני בית הדין תכתובת שמראה על ביטול הזמנות בגלל הפוסט שכתב הנתבע. כך שהנתבע גרם להפסדים מוכחים בסך של 3,200 ש"ח. התובע דורש מהנתבע פיצוי כולל בסך 32,000 ש"ח על הבושה שנגרמה לו ועל הרס שמו הטוב.

מעיקר הדין לפי ההלכה, אין חיוב בתשלום על בושת על מי שבייש בדיבור בלבד, לכן אין חיוב על אדם שדיבר לשון הרע על חברו, או שהוציא שם רע, למרות שנגרמה בושה לאדם בכ"ז אין חיוב בתשלום בושת. גם אם בעקבות הוצאת שם רע נגרם לאדם נזק כלכלי, הנזק מוגדר כגרמא ולא ניתן לחייב עליו. (כך פסק תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סימן ריב), אך לקמן נראה, שיש מספר דרכים לחייב בתשלום את המבייש והמוציא שם רע על חבירו.

המקור לדין זה מובא במשנה במסכת בבא קמא דף צ עמוד א: "סטרו - נותן לו מאתים זוז, לאחר ידו - נותן לו ארבע מאות זוז. (אדם שסוטר על לחי חברו באחרי ידו זהו ביזיון גדול יותר מסטירה רגילה, ולכן התשלום הוכפל). צרם באזנו, (משך את אוזן חברו או גרם לפגיעה באוזן), תלש בשערו, רקק והגיע בו רוקו, (הרוק פגע בגוף חברו), העביר טליתו ממנו, (הוריד מחברו את הבגד העליון), פרע ראש האשה בשוק - נותן לו ארבע מאות זוז. זה הכלל: הכל לפי כבודו".

הגמ' בדף צא עמוד א הוסיפה: "אמר רב פפא: לא שנו (שהיורק בחברו חייב בדמי בושת) אלא בו, (הרוק פגע בגופו), אבל בבגדו - לא (אם הרוק לא פגע בגופו אלא פגע רק בבגדו - אין חיוב בבושת). וניהוי כי בייש בדברים? (נאמר שרוק בבגדים חייב כמו המבייש בדברים שאין פגיעה בגוף)? אמרי במערבא משמיה דרבי יוסי בר אבין, זאת אומרת: ביישו בדברים - פטור מכלום".

כלומר חיוב בושת חל רק במקום שיש גם מגע פיזי במתבייש, כמו יריקה על גוף האדם, הורדת בגד, סטירה (מכה מביישת), גילוח שער[2] וכד', אך על ביוש בדברים ללא מגע פיזי - אין חיוב תשלום בושת.

הרא"ש (מסכת בבא קמא פרק ח סימן טו) ביאר: אין חיוב בדמי בושת כאשר המבייש רק בייש בדברים ללא מגע פיזי, כי חיוב בבושת נלמד מהפסוק (דברים פרק כה פסוק יא): כִּי יִנָּצוּ אֲנָשִׁים יַחְדָּו אִישׁ וְאָחִיו, וְקָרְבָה אֵשֶׁת הָאֶחָד לְהַצִּיל אֶת אִישָׁהּ מִיַּד מַכֵּהוּ, וְשָׁלְחָה יָדָהּ וְהֶחֱזִיקָה בִּמְבֻשָׁיו", מכאן למדים שהחיוב הוא רק על בושת הגוף, ולא על בושת דברים או בושת בגדים.

נראה להסביר, שחיוב בושת הוא אחד מחמישה דברים שחייב לשלם אדם המזיק, ומכיוון שגדר חיובו הוא מדין אדם המזיק, לכן צריך שיהיה מגע פיזי. (אומנם הסבר זה אינו שייך לפי דברי רב אושעיא במסכת בבא קמא דף ד עמוד ב, שבושת הוא אב נזיקין בפני עצמו). לאור זאת ניתן לומר, שאכן מדין אדם המזיק לא ניתן לחייב בדמי בושת כאשר אין מגע פיזי, אבל זה לא אומר שיש פטור לבושת דברים, אלא כפי שנראה לקמן יש מספר דרכים לחייב על בושת דברים.

עוד נראה לומר, שדין בושת דברים שייך בבושה שאין בה נזק כלכלי או נזק נפשי, אך אם מדובר בבושת דברים שגרמה לנזק ממוני, כגון פרסום לא מדויק ברשתות חברתיות שגרם לנזק מוכח לבית העסק. או שמדובר בבושת דברים שגרם לנזק נפשי המצריך טיפול נפשי - יש מקום לחייב פיצויים. כי הפטור בבושת דברים הוא בפגיעה חולפת, העלבות זמנית וכד' שנובעת מאמירה לא נאותה, אך אם מדובר בפגיעה משמעותית, שהשאירה צלקות בנפש - יש מקום לחייב, כשם שיש חיוב על היזק פיזי, כך גם לא פחות מכך יש לחייב על היזק נפשי ארוך טווח. (כמבואר בהרחבה לקמן בכותרת: פיצוי בביטול שידוך).

צריך לציין, שגם אם מדובר בבושת דברים שאינו כולל פגיעה ממונית או פגיעה נפשית, עדיין יש מקום לחייב בזהירות לפי שיקול דעת בית הדין, כאשר מדובר בפרסום בתפוצה גדולה.

כאמור לעיל, מעיקר הדין לא ניתן לחייב אדם בתשלום בושת על בושת דברים, אך הראשונים פסקו שבכ"ז ניתן להטיל סנקציה על המבייש. חמש דרכים הובאו בפוסקים: א)- נידוי עד תשלום קנס כספי. ב)- מלקות עד תשלום קנס כספי. ג)- קנס כספי מכח סמכות בית הדין. ד)- קנס כספי מכח תקנת חכמים. ה)- קנס כספי בתמורה לסליחה.

 

א)- חיוב נידוי על בושת דברים עד תשלום פיצוי כספי

הרא"ש (שם) כתב בשם רבנו שרירא גאון: "דאף על בשת דברים - מנדים אותו עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו. ומסתברא דיותר בשת בדברים מבשת של חבלה, (יש יותר נזק בביוש מאשר הביוש הנגרם בחבלה), דאין דבר גדול כלשון הרע ודבה, שאדם מוציא על חבירו".

תרומת הדשן (סימן שז) דן על אדם שהוציא שם רע על חזן שהוא נואף, ובעקבות כך פיטרוהו, אך אח"כ התברר שמדובר בשקר, אבל כבר מינו חזן חלופי: "יראה, דאע"ג דשמעון (שהוציא שם רע) - לא עשה טוב בעמיו, וגדול עונו, על אשר הוציא שם רע על בר ישראל שהוא כשר ונקי בדבר, וצריך כפרה גדולה, ומנדין אותו עד שיפייס את ראובן כראוי כמו שאבאר לקמן. ואם ירצה ראובן שלא למחול לו כלל ולינטור לו איבה לעולם, על כך אינו עובר על מה שהזהירו חז"ל שלא יהא המוחל אכזרי... אבל מ"מ מן הדין אין לחייב את שמעון לתת ממון לראובן בשביל כך".

"...ואין לחייבו לשמעון לשלם לראובן מה שהזיקו והפסיד שכרו, שהרי מחמת הוצאת שם רע שהוציא עליו סלקוהו מהיות ש"ץ, והוא אינו מוצא עוד להשתכר, ונראה דהאי גרמא בעלמא הוא, וגרמא בנזקין פטור".

תרומת הדשן (פסקים וכתבים סימן ריב) עוד כתב: המפרסם דבר רע על חברו - נחשב לבושת דברים, ומעיקר הדין אין חיוב בתשלום, אך ניתן לנדות אותו עד שיפייסו כראוי. "ונראה לע"ד שאין בזה מדה קבועה לבעלי הוראה היאך משערינן הפיוס, אלא לפי ראות עיניהם לפי הענין ולפי הזמן ולפי המבייש והמתבייש". וכ"פ הרמ"א בסימן תכ סעיף לח: "והמוציא שם רע על חבירו - הוי בכלל המבייש בדברים". (מובא בדרכי משה בסימן תכ ס"ק ד).

תרומת הדשן הוסיף: "ואם ירצה שמעון שלא להתפייס כלל ולנטור לו איבה - אין איסור בזה". כלומר אין חובה למחול למבייש, כי יתכן ויש אנשים ששמעו על הוצאת הדיבה אך לא שמעו על בקשת המחילה, ועדיין יחשדו בו, לכן הוא לא חייב למחול לאדם שביישו והוציא שם רע עליו.

וכן מובא בשו"ת בנימין זאב (סימן רפז): "הא קמן מכמה עמודי עולם, שהמוציא שם רע על חבירו, וכ"ש להזכיר לו שם דשמדות, דמפורש הוא מהגאון רבינו גרשום מאור הגולה כדלעיל, דמשמתין אותו, ואין לנו לחוש דכיון דשמתינן ליה - שמא יצא לתרבות רעה ולא נשמית אותו".

וכן פסק השולחן ערוך בסימן א סעיף ו שיש חובת נידוי עד שהמבייש ישלם פיצוי כספי: "המבייש בדברים - מנדין אותו עד שיפייסנו כראוי, לפי כבודו". אומנם השולחן ערוך בסימן תכ סעיף לח כתב זאת בשם י"א: "ויש אומרים שמנדין אותו עד שיפייס המבוייש".

הסמ"ע בסימן תכ ס"ק מח ביאר: "וגם המחבר סתם וכתב שם כן בסעיף ו', וכאן כתבו בשם יש אומרים. וכבר כתבתי כמה פעמים דאין הוכחה מלשון יש אומרים - דפלוגתא היא, אלא דבמקום שמצא שיחיד כתב כן, ואינו מפורסם בשאר פוסקים - רגיל לכתבו המחבר ומור"ם בלשון יש אומרים".

הרמ"א (יורה דעה סימן שלד סעיף מח) כתב: "אף על פי שחייב אדם למחות בעוברי עבירה, וכל מי שאינו מוחה, ובידו למחות, נתפס באותו עון - מכל מקום אין אדם חייב להוציא ממונו על זה. ולכן נהגו להקל מלמחות בעוברי עבירה, שיש לחוש שיהיו עומדין על גופנו ומאודנו".

הפרי חדש (אורח חיים סימן תצו סעיף א) כתב: "הכלל העולה מכל זה, שבכל איסורין שבתורה, בין האסורין מן התורה בין האסורים מדרבנן - הכל לפי ראות הדיין, לפי חומר העבירה, ולפי העוברים, ולפי צורך השעה, הרשות בידו לקנוס נידוי או מכת מרדות. ואף אותם שמבוארים בתלמוד בלי חולק שכתבתים לעיל שמנדין או מכין כנז"ל - אי לא אפשר בנדוי - יכו מכת מרדות, ואי לא אפשר להכות - ינדו. ותן לחכם ויחכם עוד".

הדרישה (יורה דעה סימן שלד בס"ק ח) כתב שהיום לא מנדים: "ומהר"ם כתב, דבזמן הזה שהנידויין מקולקלין - אין מנדין לכל מי שראוי לנדות אף בעבירות גדולות וחמורות... כל שכן שבדורינו, שנבלים יביישו את האדם על ככה, ולפעמים אין האדם מושל ברוחו, ויבא לידי דברים רעים, ואפילו לידי שפיכות דמים". וכ"פ הט"ז בס"ק כג[3].

רבנו שרירא גאון קבע מסלול בין שני שלבים: א)- נידוי. ב)- התרת הנידוי ע"י פיצוי כספי. כאמור בדברי הדרישה לא נהגו לנדות, השאלה היא, האם ניתן לדלג על הנידוי ולקפוץ לשלב השני של פיצוי כספי גם אם לא היה נידוי. נראה שבשאלה זו חלוקים הדיינים היום, יש שאסרו לדלג לשלב הפיצוי אם לא היה נידוי, כי אם בית הדין יקצוב סכום כספי בפסק דין, נמצא שבפועל הוא דן בדיני קנסות ללא סמכות, אך יש הסבורים, שניתן להמיר את הנידוי בפיצוי כספי. סימוכין לכך ניתן ללמוד ההמרת חיוב השבועה בפיצוי כספי גם ללא השבועה בפועל, ואף כאן נאמר שניתן להמיר את הנידוי בפיצוי כספי, גם ללא הנידוי בפועל.

לסיכום: לפי פסק השולחן ערוך, יש חובת נידוי למבייש עד שהוא ישלם פיצוי כספי לתובע.

 

ב)- חיוב מלקות על בושת דברים

המרדכי (מסכת בבא קמא סימן פא) כתב: "על דברי קנטורין שבין לאה לראובן, אִלּוּ היו עדים בדבר, שקרא אותה 'נפקא ברא' - היה לקהל לקונסו או במלקות או בממון לפי המבייש והמתבייש לפי ראות עיני הקהל, כי דיני קנסות הם אלו, ואין להם קצבה, אלא הכל לפי מה שהוא אדם, ככל אשר ישיתו עליו עיני העדה".

המרדכי (מסכת בבא מציעא סימן שו) עוד כתב בשם מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג סימן תשפ"ה): ניתן להלקות את מי שמבייש, כי המבייש עובר על איסור הונאת דברים בכך שמצער את חברו.

הבית יוסף בסימן א תמה על המרדכי, כי הגמ' במסכת שבועות דף כא עמוד א כבר קבעה, שאין מלקות על לאו שאין בו מעשה, ובביוש אין מעשה. לכן יש להסביר את המרדכי שמדובר במכת מרדות מדרבנן. וכ"פ הרמ"א בסימן תכ סעיף לח: "וי"א דמכין אותו מכת מרדות". וכך גם ביאר הסמ"ע בסימן תכ ס"ק מט: "מכין אותו מכת מרדות - דעבר על לאו דלא תונו, אבל כיון דהוא לאו שאין בו מעשה - אין לוקין עליו מלקות דאורייתא".

כנסת הגדולה (הגהות טור חושן משפט סימן א בס"ק לה) כתב: "המבזה לעם הארץ - הכל לפי ראות בית דין, אם נראה להם, לעונשו ממון - עונשין, ואם נראה להם לענשו מלקות - עונשין". (אך אם הוא מסרב לשלם - לא יורדים לנכסיו, אלא מנדים אותו עד שישלם).

מקור נוסף לחיוב מלקות במוציא שם רע, הוא מדברי הגמ' במסכת פסחים דף קיג עמוד ב, בסיפור עם טוביה וזיגוד כפי שמבואר בהערה[4]. כך מובא בשו"ת הרשב"ש (סימן תקיא): "בפרק ערבי פסחים אמרו: טוביה חטא, אתא זיגוד אסהיד ביה... אלמא מוציא שם רע על חבירו חייב מכת מרדות. ואעפ"י שיש מפרשים אותה משום דאסהיד יחידי ביה והמלקות לא היה על שם רע, אבל קצת המפרשים כתבו בפ"ק דכתובות גבי ההוא דאתא לקמיה דרב נחמן וכו', ואמר ליה פתח פתוח מצאתי, ואמר רב נחמן אסבוה כופרי, דהא דהלקהו רב נחמן לאו משום דחשוד על העריות הוא, אלא משום דהוי מוציא שם רע על בנות ישראל". (הסבר דברי הגמ' בכתובות מובא בהערה[5]).

כלומר הפוסקים נחלקו האם זיגוד חויב במלקות בגלל איסור רכילות (כדברי הרשב"ם מסכת פסחים דף קיג עמוד ב: "שם רע הוא דקא מפקת עילויה... - הרי אתה עובר על לאו דלא תלך רכיל"), או בגלל שבא לבית הדין למסור עדות לבדו, ועבר על איסור תורה (דברים פרק יט פסוק טו): "לֹא יָקוּם עֵד אֶחָד בְּאִישׁ", (כדברי הסמ"ג {לאוין סימן ריג}: "כדאמרינן בערבי פסחים, טוביה חטא, אתא זיגוד קמסהיד עליה נגדיה רבא לזיגוד, פירוש משום לאו דלא יקום"), משמע שאם היה מוציא שם רע לא בבית דין בתורת עדות - לא היה חייב מלקות, אך בכל אופן הרשב"ש הביא מקור נוסף מדברי הגמ' במסכת כתובות, שיש חיוב מלקות בהוצאת שם רע.

גם בשו"ת ראנ"ח (סימן קיא) מובא שיש חיוב מלקות למי שמוציא שם רע: "ומעתה באנו לעיין במה שאמר רבי שבתי לרבי מרדכי, שהוא חשוד על מעות הצדקה, שאין ספק שהוא מוציא שם רע על חברו, על עון אשר חטא, שהוא רשע וגוזל, שהוא עון פלילי אפילו אצל הדיוט, וכל שכן אצל הגבוה, וחייב מלקות על זה. ואף על פי שרבי שבתי טוען שאמת הדבר, מכל מקום כיון שאינו מברר זה על פי שני עדים - חייב לעונש, כההיא דאמרינן פרק ערבי פסחים זיגוד אסהיד על טוביה".

מהרש"ל (ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק ח בס"ק מט) כתב, שניתן להמיר את המלקות בפיצוי כספי: "נמצא כתוב בתשובות בשם גדולים, שיכולים המחויבים לפדות המלקות בה' זהובים ריינו"ס, ומנהג הלכה, ואפילו בעל כרחו של המתבייש, בפרט מאחר דהמלקות מדרבנן, ואותה הקצבה יתנו למתבייש".

הלבוש (סימן א סעיף ו) כתב: "וכן המבייש את חבירו בדברים, אף על פי שאין דנין אותו... מ"מ מנדין את המבייש עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו, דיותר הוא בשת דברים מבשת של חבלה, שאין דבר גדול מלשון הרע ודבה שאדם מוציא על חבירו, וקונסין אותו ומכין אותו מכת מרדות שעבר על לאו דלא תונו איש את עמיתו (ויקרא כה, יז), אף על פי שהוא לאו שאין בו מעשה שאין לוקין עליו, מ"מ תקנו רז"ל (עי' מרדכי ב"מ סי' שו) להכותו מכת מרדות או שיפדה עצמו בממון לפי ראות עיניהם, והכל לפי הענין לפי המבייש והמתבייש. וכבר הסכימו האחרונים הגדולים שבדורינו למגדר מלתא שפדיון המלקות הוא בעד ל"ט זהובים, ולאו מדינא אלא לפי צורך שעה ולפי ראות הדיינים. אם הוציא שם רע על חבירו מחויב שיתן סך ממון כמנין המכות שנתחייב, יתר (בנוסף) על כל העונשין והפיוסים שצריך לעשות למתבייש".

לסיכום: לפי פסק המהרש"ל, יש חובת מלקות למבייש עד שהוא ישלם פיצוי כספי לתובע.

 

ג)- חיוב פיצוי כספי על בושת דברים מכח סמכות בית הדין

הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק פרק ג הלכה ה) כתב, שיש סמכות לבית הדין לחייב בבושת לפי שיקול דעתם: "המבייש את חבירו בדברים, או שרקק על בגדיו - פטור מן התשלומין, ויש לבית דין לגדור בדבר בכל מקום ובכל זמן כמו שיראו". וכ"פ השולחן ערוך בסימן תכ סעיף לח: "ויש לבית דין בכל מקום ובכל זמן לגדור כפי מה שיראו".

וכן כתב תרומת הדשן (סימן שז): "אם רצו הב"ד וקנסו כדי לעשות גדר וסייג, ולסכור פי דוברי שקר ומוציאי שם רע - הרשות בידם, כפי מה שנראה להם צורך לפי הענין, וכן משמע בתשובת הרא"ש. וכן ראוי לעשות".

וכן כתב הלחם משנה (בשו"ת לחם רב סימן ו): "גם אני אומר בנדון דידן, וכל שכן הוא שהוציא שם רע על בת ישראל, שראוי לב"ד ליסרו בין בנידוי בין במלקות בין בממון, כפי אשר יראה בעיניהם לשבר מְתַלְּעוֹת עַוָּל (ע"פ איוב פרק כט פסוק יז). ובזה יהיה שכרם כפול מן השמים. ואם ח"ו יהיה צד משוא פנים בדבר - וַאֲשִׂימֵם בְּרָאשֵׁיכֶם (דברים א, יג) - ואשמם (אשמה) כתיב". (רש"י הביא את דברי הספרי [פי' יג]: ואשמם - חסר יו"ד, למד שאשמותיהם של ישראל תלויות בראשי דייניהם, שהיה להם למחות ולכוון אותם לדרך הישרה").

בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (חלק ה פס"ד המתחיל בעמוד 322) מובא: "כו"ע מודו שיש לב"ד לגדור כפי מה שיראה, אם זה בעונש הגוף, או בנדוי שמנדין אותו עד שיפייסנו, וגם זה לא לפי תשלומי בושת שמחוייב מצד הדין, אלא הכל לפי הענין והזמן ולפי ראות עיני ביה"ד".

"והואיל ואין זה אלא מדין בית-דין, שעליהם מוטל הדבר לגדור גדר בעד בעלי הלשון, לנדותם עד שיפייסו אותו כראוי, ומכיון שהמבייש חבירו בדברים אין עליו חיוב תשלומים לחבירו, ורק על ביה"ד לגדור בדבר כפי שיראו, הרי במקרה שלפי רוב הפוסקים הנו בכלל מבייש חבירו בדברים - חלה עליו תקנת הגאונים שיש לגדור גדר ולנדותו עד שיפייס את חבירו".

הפתחי תשובה בסימן תכ ס"ק ח כתב: מהרש"ל (מסכת בבא קמא פרק ח סימן מט) פסק שכספי הפיצויים יועברו לידי המתבייש, שיוכל לעשות בכספים כרצונו, אך מהר"י וייל (סימן קמז) פסק שהכספים יעברו לצדקה. אך "נראה לי שאין כאן מחלוקת, דודאי בפוגע בכבוד עצמו של המתבייש - הרי הממון של המתבייש, אפילו למשתי ביה שיכרא שפיר דמי כמהרש"ל, אמנם בפוגע בכבוד אבותיו (אם קילל ובייש את אבותיו) - לא יאכל הלה וחדי בבזיון אבותיו, אלא כי היכי דלהוי כפרה להמבייש - יחלק הממון לצדקה בעבור נשמת שוכני עפר".

השולחן ערוך בסימן כז סעיף ב פסק שיש איסור לקלל, ובסמכות בית הדין לקונסו: "ואם חרף עם הארץ - עונשין אותו כפי שהשעה צריכה".

לסיכום: לפי פסק הרמב"ם, יש סמכות לבית הדין לחייב בפיצוי על בושת לפי שיקול דעתם.

 

ד)- חיוב פיצוי כספי על בושת דברים מכח התקנה

הרא"ש (כלל קא סימן ט) הוסיף, שנהגו לתקן תקנה לחייב את המבייש לשלם פיצוי כספי: "נהגו בכל מקומות מושבות ישראל לעשות תקנה וסייג, לדבר להטיל חכה בפי בעלי לשון, ולקנוס המבייש הכל לפי הענין, וכן יעשו בית דין בכל ענין לפי הראוי, הכל לפי המבייש והמתבייש".

וכן פסק החוות יאיר (סימן סב): "הא דקיימא לן המבייש בדברים - פטור - ודאי אמת הוא מצד דינא דש"ס, באין המבייש ת"ח, ומ"מ בזה המנהג עוקר ההלכה, ונתפשט בכל גבול ישראל לקנוס על זה לפי תואר הענין, כמ"ש בהג"ה ש"ע סי' ת"ך סל"ה. ואם חלילה לא יעשו כן - ירבו יום יום מחלוקת בישראל, ואיש את רעהו חיים יבלעו. סוף דבר לא ינקה ראובן (המבייש) מעונש וקנס, אבל לא כדעת שמעון, ודינא רבה וזוטא איכא בינייהו ותו לא מידי".

לסיכום: לפי פסק הרא"ש ניתן לחייב בתשלום פיצוי כספי מכח התקנה.

 

ה)- קנס כספי בתמורה לסליחה

הגרז"נ גולדברג (קובץ הישר והטוב חלק א עמודים ט-י) כתב: בנזק שיש עליו חיוב בידי שמים כגון בגרמא או בדיני קנסות או בחיוב על בושת, יכול הניזק להתנות שימחל רק אם יקבל פיצוי כספי.

יש סמכות לבית הדין לקנוס את המבייש לפי ראות עיני הדיינים, כמבואר בסימן תכ סעיף לח: "ויש לבית דין בכל מקום ובכל זמן לגדור כפי מה שיראו. ויש אומרים שמנדין אותו עד שיפייס המבוייש". כלומר הדיינים יכולים להחליט על הסכום שנראה בעיניהם כפיצוי מתאים לתובע.

הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק פרק ה הלכה ט) כתב: יש חילוק בין מזיק ממון לבין מזיק גוף. המזיק את ממון חבירו - מספיק שישלם על נזקו ובכך התכפר לו, אבל החובל בחברו, למרות ששילם חמישה דברים, עדיין אין לו כפרה ללא שיבקש סליחה מהנחבל.

מכאן שבנזקי ממון שהניזק מקבל פיצוי כספי - המזיק לא יכול עוד לדרוש מהמזיק שיבקש סליחה, כי בתשלום על הנזק כבר יש מחילה על הנזק, אבל כאשר אין לתשלום ממוני, כגון בדיני גרמא או הדיני קנסות - יש חיוב מחילה, כך שיכול הניזק להתנות את מחילתו בפיצוי כספי.

לסיכום: למרות שמעיקר הדין אין חובת תשלום למבייש בדברים ללא מגע פיזי, בכ"ז ישנן מספר דרכים לחייב בתשלום כספי: א)- לחייב פיצוי במקום נידוי (רבנו שרירא גאון). ב)- לחייב פיצוי במקום מלקות (מהרש"ל). ג)- לחייב פיצוי מכוח סמכות בית הדין (רמב"ם). ד)- לחייב פיצוי במקום שיש תקנה. (הרא"ש). ה)- לחייב פיצוי בתמורה לבקשת סליחה (הגרז"נ).

 

סמכות בית הדין לדון בדיני בושת

בגמ' במסכת בבא קמא בדף פד עמוד ב מובא: במציאות היום הדיינים לא סמוכים. הסמכות היום (לדיינים שאינם סמוכים) לדון ניתנת, מכיוון שהדיינים היום נחשבים כשליחים של דייני ארץ ישראל הסמוכים. ("שליחותייהו קא עבדינן").

הגמ' הגבילה סמכות זו, כך שהדיינים כלל אינם יכולים לדון, אלא רק כאשר מתקיימים שני תנאים: א)- דבר מצוי. ב)- יש בו חסרון כיס. אבל במקרים בהם שני התנאים אינם מתקיימים - אין לדיינים שאינם סמוכים אפשרות לדון, כי לא אומרים בהם שליחותייהו קא עבדינן.

החיוב בבושת נחשב לחיוב ממון ולא לקנס (לכן המודה שבייש לא נפטר מלשלם), כי אין סכום קבוע, אלא הסכום הוא לפי רמת הבושה, (כדברי המשנה במסכת בבא קמא דף פג עמוד ב: "בושת - הכל לפי המבייש והמתבייש"). אומנם יש דיינים שקוראים לדמי בושת בשם קנס, בגלל דברי הגמ' המובאים בהערה[6], שדיינים לא סמוכים לא יכולים לדון בבושת, כי בבושת אין חסרון כיס.

צריך לציין, שהיום תתכן מציאות של חסרון כיס בבושת, למשל אם ביישו בעל עסק, וכתוצאה מכך יש קשר מוכח וברור בין פרסום דברי הגנאי ובין הפגיעה בכלכלית לבית העסק, כך שניתן להגדיר את החיוב בבושת כדבר מצוי, וכן גם יש מקרים שיש חסרון כיס, ומשכך יש סמכות לבית הדין לדון בחיוב בושת.

במקרה דידן גם יש חסרון כיס, כלומר יש הפסד כספי לעסק, כך שיש סמכות לבית הדין לדון. אך גם אם יש מי שסבור שאין סמכות לדיינים לדון בבושת, עדיין ניתן לדון בגלל הסיבות הבאות:

  • א. כח לבית הדין - לעיל הובאו דברי הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק פרק ג הלכה ה) שכתב, שיש סמכות לבית הדין לחייב בבושת לפי שיקול דעתם. וכ"פ השולחן ערוך בסימן תכ סעיף לח: "ויש לבית דין בכל מקום ובכל זמן לגדור כפי מה שיראו".
  • ב. סמכות לפחות כדייני בני נח - הראי"ה קוק (שו"ת אורח משפט חושן משפט סימן ד) כתב: "ובזמן הזה דדיני תורה בטלים מהתורה, משום דאנן הדיוטות אנן, לרוב הפוסקים, י"ל דעכ"פ דיני יושר נוהגים מהתורה מטעם דינים דבני נח, דלא גרעינן מינייהו, ובמקום שרואה הדיין שיש עיוות אשר ראוי לעשות למגדר מילתא בדרך שהדיעה הישרה, וכבוד שם השי"ת מחייב לפי מצב הדור, וכת"ר (וכבוד תורתו) כחכמת לבבו יעשה[7]".

כלומר גם במקרים בהם אין סמכות לבית הדין לדון בגלל שאין דיינים סמוכים, בכ"ז יש סמכות לדון לפי השכל הישר, כי דייני ישראל לא גרועים מדייני בני נח, לכן במקום שיש עוות אם לא תהיה פסיקה - יש לפסוק לפי השכל הישר.

  • ג. הסכמה מרצון של שני הצדדים - שני הצדדים חתמו מרצונם על שטר בוררות בו הצדדים מסכימים שבית הדין יכריע בסכסוך שבעניינם. הפוסקים נחלקו, האם מועילה קבלת הצדדים לדון גם בדבר שלפי הדין אין סמכות לדיינים לדון - לדעת הר"ן (מס' סנהדרין דף ב: ד"ה ובדין הוא), לא מועילה קבלה גם בדברים לא מצויים ויש בהם חסרון כיס. אך מדברי הרמב"ן (ספר שמות פרק כא פסוק א) משמע שמועילה קבלה. ערוך השולחן בסימן א סעיף יג פסק: "ואם קבלו הבע"ד עליהם דיינים שידונו להם דין הקנס - מהני הקבלה כמו בקבלת קרוב או פסול". וכ"פ הקצות בסימן ג ס"ק א: הצורך בדיינים סמוכים הוא כאשר דנים בכפייה, שאם אין דיינים סמוכים - לא ניתן לדון בכפייה, אבל אם שני הצדדים הגיעו מהסכמתם לבית הדין - ניתן לדיון למרות שאין דיינים סמוכים.
  • ד. פשרה - הצדדים חתמו שטר בוררות שהם מקבלים עליהם את פסק הדיינים בין לדין ובין לפשר. כך שיכולים הדיינים לקבוע סכום פיצוי שהמזיק ישלם מדין פשרה.

 

חובת התנצלות

מעבר לחיוב הכספי ישנה גם חובה להתנצל בפני התובע. ההתנצלות צריכה להתפרסם בצורה זהה ובאותה תפוצה בה התפרסם הפוסט של הנתבע.

מהרש"ל (ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק ח בס"ק מט) כתב: למרות שהמבייש פיצה בכסף, בכ"ז עליו לפייסו. "ומכל מקום לא נקי המבייש בזה שפדה עצמו מן המלקות מאחר שלא קיים הדין לאמיתו. על כן צריך לפייסו יותר, ויאמר (המבייש) בבית הכנסת ביום הכניסה ראשונה, קודם הוצאת ס"ת מן הארון בלשון זה: שמעו רבותי, כי חטאתי לה' אלהי ישראל ולפלוני, שפשעתי וסרחתי נגדו. כי כל אותם הדברים שדברתי על פלוני - הם שקר וכזב, ומרוב כעסי דברתי, כדי להכעיסו. על כן אני מבקש סליחה ומחילה וכפרה מה' אלהי ישראל. ואחר כך מפלוני, שימחול לי על כל מה שפשעתי נגדו".

"...ויש רשעים שמוסיפים מילות זרים במחילה על רמאות, כדי להוסיף עוד חטא על פשע. על כן יהיה כל מחילה ופיוס מפי הש"ץ מלה במלה, מפני הרמאים".

כלומר את נוסח ההתנצלות יקבע בית הדין, ולא הנתבע שיכול לכתוב התנצלות תוך כדי חשיפת דברים נוספים על התובע.

מהרש"ל (שם בס"ק סג) עוד כתב: "אף על פי ששילם דמי בשתו - צריך לבקש ממנו מחילה, והמוחל לא יהא אכזרי... ועניין הפיוס, שצריך לבקשו עד שימחול לו. ואם לא רצה לקבל פיוס, אפרש אי"ה בפרק בתרא דיומא. ואמרינן בירושלמי דהחובל (ה"ז): א"ר יוסי, הא דאיתמר שצריך למחול, באדם שלא הוציא עליו שם רע, (צריך רק למחול למבייש ללא הוצאת שם רע), אבל באותו שהוציא עליו שם רע - אין לו מחילה עולמית. וכן כתב במהרא"י (ת"ה ח"ב) הלכה למעשה בסימן רי"ב, ונתן טעם לדבר, וז"ל: וטעמא רבה אית ביה לע"ד, דדילמא איניש שמע באפוקי קלא בישא, ולא שמע בפיוסא, ולא נפיק האי גברא מידי חשדא. וכן הביא הסמ"ג (עשין ט"ז). ומ"מ נראה, שמדת ענוה וחסידות הוא, שיכול לכוף יצרו, ולמחול במחילה גמורה, אף שהדבר קשה".

לאור דברי מהרש"ל, יש לוודא שההתנצלות תפורסם בתפוצה כזו שכמעט כל מי שראה את הפגיעה - יראה את ההתנצלות, לכן יש לפרסם את ההתנצלות בפורום היישובי, וכן בפייסבוק.

לסיכום: הנתבע ינסח התנצלות שתובא לאישור בית הדין. לאחר אישור בית הדין יצטרך הנתבע לפרסם זאת בפורום היישובי ובפייסבוק. ההתנצלות צריכה להתפרסם בצורה זהה ובאותה תפוצה בה התפרסם הפוסט של הנתבע.

 

מעמד חוק לשון הרע

הרא"ש (כלל קא סימן א) סייג שיש לוודא שאכן יש תקנה בעיר כנגד מי שמחרף: "וגם אם יבררו שיש תקנות קבועות בעיר על דברי חירופין - יש לו לילך אחר התקנה, ולא אחר דינא דגמרא".

נראה שהיום יש תקנה שנקבעה בחוק לשון הרע. בסעיף 1 יש איסור לפרסם דבר שעלול להשפיל אדם או לפגוע בפרנסתו. פרסום שנועד במכוון לפגוע - מזכה את הנפגע בפיצויים. סעיף 2 אוסר רק הפצת דברי גנאי שגורמים לפגיעה ממשית באדם, אך לפי ההלכה כל אמירת גנאי הפוגעת בכבוד האדם - אסורה.

החתם סופר (חושן משפט סימן מד) פסק, שבמנהגים ונימוסים - מודה הר"ן שיש דינא דמלכותא, "דהטעם משום דניחא להו, ואין לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם". כלומר, ישנה חובה לפסוק לפי הדינא דמלכותא, בכל הנוגע לחוקים שיש בהם אינטרס ציבורי וטובת הכלל. בנידונינו, יש עניין ציבורי לטפל בשיימינג שגורם לפגיעה בפרנסה.

הגרז"נ גולדברג (הערות לספר חוק לישראל, נזיקין, עמוד 378) חידש: בדיני גרמא בהם אין חיוב בידי אדם, אם מדובר בנזק שיש בו חיוב בדינא דמלכותא - ניתן לחייבו גם בדיני אדם. לעיל הבאנו את דברי תרומת הדשן (פסקים וכתבים, סימן ריב), שנזק הבא מבושת דברים מוגדר כגרמא ולא ניתן לחייב עליו, אך מכיוון שיש חיוב בדינא דמלכותא על לשון הרע - ניתן לחייב גם בדיני אדם. אומנם הגרז"נ נשאר בצ"ע למעשה.

כך כתב הגרז"נ גולדברג: "ראיתי שיש המביאים בשם אבן האזל, שכל שחייב לצאת ידי שמים - יש כוח בדינא דמלכותא לחייבו חוב גמור. ויסוד דבריו הוא על פי מה שכתב הרמ"א (יו"ד בסימן רנט), שאם גזר המלך להחזיר אבדה לאחר ייאוש - חייבים להחזיר, ואף על פי שכתב הש"ך (חו"מ סימן עג), שלא נאמר דינא דמלכותא דינא אלא במקום שאין דין ישראל מפורש, אבל במקום שמפורש דין תורתינו - אין הולכים אחר דינא דמלכותא, מכל מקום בדין זה שגזר המלך להחזיר אבדה לאחר ייאוש, אף על פי שיש דין מפורש שאבדה לאחר ייאוש מותר לקחתה לעצמו, מכל מקום כיוון שלפנים משורת הדין חייב להחזיר גם לאחר ייאוש - בזה הולכים אחר דינא דמלכותא. וכעין זה כתב באבני מילואים סימן כח ס"ק ב שמשום כך כופין על לפנים משורת הדין במקום שיש גם גזרת המלך. והנה אף על פי שיש מחלוקת אם יש דינא דמלכותא במלך ישראל, מכל מקום כתב חתם סופר (חו"מ סימן מד) שבמנהגים ונימוסים שהם לטובת בני המדינה - לדעת הכל אומרים דינא דמלכותא דינא. ולפי זה, בכל מזיק בגרמא כיוון שהוא חייב לצאת ידי שמים - אפשר שהולכים אחר דינא דמלכותא. וצריך עיון בזה למעשה".

צריך לציין, שבהלכה יש דרישה מוסרית גבוהה יותר מאשר בחוק:

  • א. חוק לשון הרע אינו אוסר את אמירת לשון הרע, אלא רק אוסר את הפצתו.
  • ב. חוק לשון הרע (סעיף 2) אוסר רק הפצת דברי גנאי שגורמים לפגיעה ממשית באדם, אך לפי ההלכה כל אמירת גנאי הפוגעת בכבוד האדם - אסורה.
  • ג. אחת מהדרכים להתגונן כנגד תביעה לפי חוק לשון הרע היא באמירה: "אמת דיברתי", בתנאי שמדבר בפרסום שיש לו עניין לציבור. (סעיף 14 - הגנת אמת הפרסום), אך לפי ההלכה אסור לדבר לשון הרע גם אם מדובר על דבר אמיתי.


החלטות:

  • א. הנתבע ישלם לתובע פיצוי כספי בסך 13,200 ש"ח.
  • א. הנתבע ישלם את הסכום הנ"ל תוך 35 יום מהתאריך הנקוב על פסק הדין.
  • ב. הנתבע ינסח התנצלות שתובא לאישור בית הדין. לאחר אישור בית הדין יצטרך הנתבע לפרסם זאת בפורום היישובי ובפייסבוק. ההתנצלות צריכה להתפרסם בצורה זהה ובאותה תפוצה בה התפרסם הפוסט של הנתבע.
  • ג. ניתן לערער על פסק הדין תוך 30 יום מהתאריך הנקוב עליו.

 

[1] ביום: אסף פניאל ואושרי מימון.

[2] בגמ' במסכת בבא קמא דף פו עמוד א מובא: "כגון שגילחו... בושת - אין לך בושת גדול מזה". וכ"פ הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק פרק ב הלכה ד): "המגלח שער ראש חבירו - נותן לו דמי בשתו בלבד מפני שסופו לחזור". וכ"פ השולחן ערוך בסימן תכ סעיף יב.

[3] וכן כתב ערוך השולחן (יורה דעה סימן שלד סעיף א): "ומחוק הקיר"ה (הקיסר ירום הודו) - אסור ליתן איזה נידוי או איזה חרם. וכן המשפט בכל ממלכות אייראפא, ורק בארצות ישמעאל כמו מלכות התוגר ופרס ומאראקא, שמה הותר ע"פ משפט הממשלה. ולכן כל הדינים שאנו מבארים בנידוין וחרמות - הכל הוא למדינות אלו, אבל במדינתינו חלילה ליתן נדוים וחרמות, ורק עלינו לדעת הדינים האסור והמותר, ונפרוש מעצמינו מה שאסור לנו, ולכן בהכרח לכתוב כל הדינים השייך לזה".

השופט זמיר (כץ יוסף נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים) כתב: "המסקנה היא, כי לפי עקרון החוקיות, המחייב גם את בתי הדין הרבניים, אין לבית דין רבני סמכות להוציא כתב סירוב, אם יש בו נידוי וחרם ואם אין, נגד נתבע המסרב לבוררות לפני בית הדין". אבל בבג"ץ (שמידט נ' בית הדין הרבני פתח תקווה) נאמר, שמותר להוציא כתב סירוב אם נכתב בו רק העובדות שכל הצדדים מודים בהם, שהנתבע מסרב לדון, ולפיכך יש לו אישור לפנות לבית משפט: "כתב הסירוב רק מעיד על כך קבל עם ועדה שהעותרים הוזמנו להתדיין בבית דין רבני בעניין אשר איננו בסמכותו הייחודית, וסירבו להתדיין בפניו. זאת היא עובדה פשוטה שהעותרים מודים בה בפה מלא בעתירתם לפנינו, ואין לראות על שום מה לא ייתן בית הדין הרבני למי שמעונין בכך אישור בכתב על עובדה זו כהווייתה".

[4] כך מובא בגמ': "שלשה הקדוש ברוך הוא שונאן, המדבר אחד בפה ואחד בלב, והיודע עדות בחבירו ואינו מעיד לו, והרואה דבר ערוה בחבירו ומעיד בו יחידי. (עד יחידי לא מועיל בענייני ערווה, כך שאם מעיד לבדו הוא רק מוציא שם רע ללא תועלת). כי הא דטוביה חטא (בחטא עריות), ואתא זיגוד לחודיה ואסהיד ביה קמיה דרב פפא. (זיגוד היה עד יחידי שבא להעיד על חטאו של טוביה), נגדיה לזיגוד. (רב פפא הלקה את זיגוד), אמר ליה (זיגוד לרב פפא): טוביה חטא וזיגוד מינגד? (טוביה עבר עבירה ובסוף זיגוד העד מקבל מלקות)?! אמר ליה: אין, דכתיב לא יקום עד אחד באיש, ואת לחודך אסהדת ביה - שם רע בעלמא קא מפקת ביה".

[5] במסכת כתובות דף י עמוד א מובא: "ההוא דאתא לקמיה דרב נחמן, אמר ליה: פתח פתוח מצאתי, (מעשה בחתן שאמר לרב נחמן: מצאתי פתח פתוח), אמר ליה רב נחמן: אסבוהו כופרי, (רב נחמן הלקה אותו מלקות בחריות של דקל שיש שם קוצים), מברכתא חביטא ליה, (הוא חייב מלקות מכיוון שבחור אינו אמור לדעת מהו פתח פתוח, אלא ודאי שזונות היו יושבות לפניו, ולכן הוא בקי ויודע מה הוא פתח פתוח). והא רב נחמן הוא דאמר: מהימן? (הרי רב נחמן אמר, שנאמן הבעל לטעון פתח פתוח מצאתי)? מהימן, ומסבינן ליה כופרי". (הבעל אכן נאמן, אך מעבר לכך הוא חייב מלקות, על כך שעבר עברות).

"רב אחאי משני: כאן בבחור, כאן בנשוי". (רב אחאי הסביר אחרת את כל המעשה, לדעתו בחור שנושא אישה לראשונה - כלל אינו נאמן לטעון טענת פתח פתוח, שאין הוא בקי בכך, ורב נחמן הלקה אותו, משום שהבחור העז לגנות את האישה ללא כל הוכחה. כך הסבירו התוס' {ד"ה מברכתא} בהסבר הראשון, שצריך לקרוא את דברי רב נחמן בתמיהה, וכי יש לבחור נשים זונות שידע מהו פתח פתוח?! אלא וודאי שהוא משקר ולוקה על כך שהוציא שם רע על בת ישראל, ואלו הם דברי רב אחאי, שבחור לוקה משום שהוא כלל אינו נאמן לטעון טענת פתח פתוח, וודאי שרצונו רק להוציא שם רע, אבל אם מדובר באדם שהיה נשוי, וכעת מתחתן בשנית עם בתולה - נאמן לטעון טענת פתח פתוח).

[6] הגמ' במסכת בבא קמא בדף פד עמוד ב קבעה, שאין לדיינים סמכות לדון בבושת: "בושת - אע"ג דשכיחא, (מצוי שאדם מבייש את חברו), כיון דלית ביה חסרון כיס - לא עבדינן שליחותייהו". וכ"פ השולחן ערוך בסימן א סעיף ב.

[7] הראי"ה קוק (מצות הראיה חו"מ סימן א) עוד דכתב: "ונלע"ד דעכ"פ לא נגרע מבני נח, דהוזהרו על הדינים. אבל הרמב"ן פי' בפי' התורה וישלח דהיינו לדון ע"פ היושר והצדק לישב העולם, ולא ע"פ דרכי ההלכות שנאמרו רק לישראל, ולפ"ז י"ל דמהתורה חייבים אנו לדון בכל מקום ובכל זמן דין יושר ע"פ שיקול הדעת, אלא שחכמים ראו שלא יושלם ענין ישראל כי אם בדיני התורה, ע"כ נתנו לנו כח בשליחותייהו במידי דשכיחי, ואין בו חסרון כיס".

"...אנן דמהתורה אנו חייבים לדון דין היושר, דלא שייך ביה כ"כ טעות, א"כ בכל מקום שיסתפק דין כפי היושר - אין חשש לדון יחידי, כיון דמהתורה יועיל סתם קבלה, דסתם קבלה הוא ע"פ היושר ולא דין תורה, דהיושר עיקר לגבן במקום שאין ההלכה ברורה לנו. משא"כ בב"ד סמוכים שעליהם החובה לדון ע"פ דין תורה".