הרב ישועה רטבי

הקמת גמ"ח בישוב

המקרה:

אחד התושבים בישוב ביקש להקים גמ"ח לציוד אלקטרוני (רמקולים וכד'), התושב השקיע סכום גדול מאוד עבור הקמת הגמ"ח. כל אדם שמעוניין לשאול - צריך לשלם סכום מסוים, ולחתום על חוזה שמחייב אותו לשלם במקרה של תקלה בציוד. התושב פנה לבית הדין בראשות המרא דאתרא בבקשה לאשר את ההסכם.

תשובה:

ישנן מספר נקודות שצריך לשים לב אליהן:

     א.       בעיה של קניין דברים בהבטחה ללכת לתקן בחנות מסוימת.

     ב.        אם השואל משלם דינו יהיה כשוכר שפטור מאונסים ולא כשואל.

     ג.        גם אם נאמר שדינו כשואל, הרי שואל לא משלם במתה מחמת מלאכה.

     ד.        שאלה בבעלים.

     ה.       משאיל שרוצה להסיע את הציוד לבית השואל.

     ו.        שואל שלא ידע שהציוד יקר.

     ז.        חיוב דיון אצל המרא דאתרא כאשר המשאיל הוא התובע.

    ח.       לקבוע נאמנות למשאיל בכדי לפתור וויכוחים בין הצדדים. ולסיים את החוזה בקניין מעכשיו.

א- קניין דברים

הבטחה לבצע פעולה לא תקפה, לכן כאן הבטחה לתקן בחנות מסוימת וכד' - לכאורה נחשבת לקניין דברים שלא מועילה. (מקור: מס' ב"ב דף ג. וסימן רמה סעיפים א-ב). וכך כתב הרמב"ם (הלכות מכירה פרק ה הלכה יד): "הדברים שאין בהן ממש - אין הקנין מועיל בהן, כיצד? הרי שכתב בשטר וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני". ז"א הבטחה ללכת למקום פלוני (חנות וכד') - לא תקפה.

בהסכם כתוב: "ציוד הגברה יתוקן/יוחלף בחנות סמט מוזיקה רח' כנפי נשרים ירושלים". לכאורה יש כאן בעיה של קניין דברים, כי המשאיל לא מבקש רק תשלום על קלקול, אלא מבקש מהשואל שילך לחנות ברחוב כנפי נשרים ויתקן שם את הציוד המקולקל. כל הבטחה לעשות פעולה כגון ללכת לחנות פלונית היא קניין דברים, ע"פ דברי הרמב"ם הנזכרים[1].

הפתרון לבעיה של קניין דברים: תקנת חכמי ספרד כפי שמובא ברמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה יח), ע"פ הניסוח המובא בהערה[2].

פתרון נוסף: כתיבת החוזה בלשון של התחייבות כספית עכשווית. ז"א כל הבעיה של קניין דברים היא בהבטחה להתנהג בצורה מסוימת בעתיד, לכן אם ההתחייבות תהיה בהווה, שאדם יחייב את עצמו לשלם כעת סכום מסוים, הרי שהוא שעבד נפשו, ושעבוד של האדם עצמו מועיל ומחייב. (כשם שעבד משעבד עצמו, כך גם מועיל חיוב של שעבוד נפשו. או במקרה של חוזה לבניית דירה, אם הקבלן יכתוב בחוזה 'אני מתחייב לבנות כפועל', הקניין חל, שכן הוא שעבד את גופו לעבודה)[3].

אומנם כל הבעיה בקניין דברים שייכת רק כאשר אדם מתחייב לעשות פעולה שלא במסגרת תנאי השכירות, אך כאשר אדם מתחייב במסגרת השכירות - התנאים חלים ואין בעיה של קניין דברים.

ב- שוכר שמתחייב כשואל

המשאיל בעל הגמ"ח מעוניין לחייב את השואלים כדין שואל, אך הוא גובה דמי השתתפות, כך שהגדר הוא של שוכר ולא של שואל, ולא ניתן לחייב באונסים.

אומנם ניתן לחייב את השוכר כדין שואל, וכך מובא בגמ' במסכת בבא מציעא דף צד עמוד א: "תנא: ומתנה שומר שכר להיות כשואל". הרי"ף (דף נד.) פסק להלכה כדברי רבי יוחנן, שיכול המפקיד להתנות בדיבור בלבד ללא קניין בכדי להוסיף (או להפחית) את רמת השמירה. וכך נפסק בסימן רצא סעיף כז.

בחוזה עוד הוספתי קניין והתנאה שהוא מתחייב כשואל. בע"ה בהמשך אביא הנוסח.

ג- חיוב תשלום לשואל במתה מחמת מלאכה

הפטור של מתה מחמת מלאכה הוא רק כאשר אין פשיעה בשימוש ואין שינוי מהשימוש הסביר, כמבואר בסימן שמ סעיף א.

משאיל שמבקש לחייב את השואל גם במתה מחמת מלאכה - לדעת הקצות בסימן שמ ס"ק א, לא מועיל תנאי בכדי לחייב את השואל במתה מחמת מלאכה, אלא יש לעשות קניין, אומנם לדעת הנתיבות בס"ק ב מועיל תנאי גם ללא קניין. ומכיוון שיש ספק יכול המוחזק לטעון קים לי כדעת הנתיבות, לכן יש לבצע קניין.

מכיוון שיש ספק בדין - השואל יוכל לומר קים לי כדעת הקצות, והמוציא מחברו עליו הראייה, לכן יש להחמיר כדעת הנתיבות ולבצע קניין על כך.

הנוסח שפותר את כל הבעיות הנ"ל הוא נוסח של התחייבות משולב עם קניין:

השואל מתחייב להחזיר למשאיל את הציוד כפי שקיבל בעת ההשאלה. השואל מתחייב ומקבל על עצמו בקניין כפי תיקון חז"ל להתחייב בשמירה על הציוד כשואל, ולשלם גם במתה מחמת מלאכה במקרים בהם השואל לא השתמש ע"פ הכללים המבוארים בהסכם.

ד- שאלה בבעלים

צריך לשים לב בנקודת ההתחלה של ההשאלה - לא לעבוד ולא לעשות שום טובה לשואל[4]. (אפ' לא לתת לשואל כוס מים[5]) כדי לא להגיע למצב של שאלה בבעלים.

יש דיון בפוסקים לגבי שמירה על משכון אם נחשב כשמירה בבעלים. מקרה זה מצוי בהרבה גמחי"ם, בהם על השואל להפקיד המחאת פיקדון. השאלה היא האם נאמר דהוי שאלה בבעלים, שכן המשאיל צריך לשמור על ההמחאה בשעה שנעשה שואל. (אם כי יש לציין, שהמחאה דינה כשטר, וכלל לא חלים עליה דיני השמירה).

הש"ך בסימן שה ס"ק ז כתב בשם הר"ן (סימן יט): שואל שנתן משכון למשאיל - השואל חייב באונסים. הנתיבות בס"ק ג הקשה על דברי הש"ך: מדוע השואל חייב בכל האונסים, הרי הוי שאלה בבעלים? הנתיבות תירץ: יש להעמיד את דברי הש"ך, בשואל שנתן את המשכון לאחר השאלה, אבל לעולם אילו היה השואל נותן את המשכון בשעת השאלה - היה השואל פטור, שכן נחשב כשאלה בבעלים. וכן כתב התומים בסימן עב ס"ק יח.

לכן כדאי לקחת משכון או צי'ק ערבות וכד' רק לאחר ההשאלה.

צריך לציין, אין פטור של בעליו עמו באדם המזיק, כך נראה להוכיח מדברי הנתיבות בסימן רצא ס"ק יד, וכן כתב בעל ההפלאה (קונטרס אחרון סימן פ סעיף יז), אומנם למשנה למלך (הלכות אישות פרק כא הלכה ט) יש שיטה אחרת שמחלקת בין כוונה להזיק ללא התכוון להזיק ואכמ"ל.

ה- משאיל שרוצה להסיע את הציוד לבית השואל

הגמ' במסכת בבא מציעא בדף צז עמוד א כתבה: מרימר השכיר אתון לתושבי העיר וסייע להם בהרמת המשא לאתון, התושבים פשעו ורבא חייב אותם. החכמים שאלו את רבא: מדוע חייבת אותם הרי זו שכירות בבעלים? (הפטור של בעליו עמו נלמד משואל ובק"ו אנו למדים לשאר השומרים שפטורים בבעליו עמו).

רבא התבייש אך לאחר מכן התברר שהמשאיל עשה זאת רק כדי לוודא שהם לא מעמיסים יותר מידי לאתון, ז"א הוא עבד לעצמו ולא לשואל, לכן לא נחשב כבעליו עמו. וכך נפסק להלכה בסימן שמו סעיף ד.

מדברי הגמ' מבואר, תלוי מה מטרת הנסיעה של המשאיל, אם זה לסייע לשואל - זו שאלה בבעלים והשואל פטור, אך אם זה כדי לוודא שהם לא הורסים את הציוד - לא נקרא כשאלה בבעלים. אבל קשה לדקדק איפה הנקודה שזה באמת לצורך השואל, אם המשאיל יעזור מעט יותר - יתכן וזה כבר יהיה שאלה בבעלים.

נחלקו הראשונים, מה הדין אם המשאיל עבד מעצמו עבור השואל (המשאיל עבד לא בגלל שהשואל ביקש ממנו אלא המשאיל עבד עבור השואל מיוזמתו), לדעת הטור גם בזה יש פטור של בעליו עמו, וכ"פ המחבר בסעיף ד, אבל לדעת המרדכי (סימן שעג), הפטור של בעליו עמו שייך רק כאשר השואל ביקש מהמשאיל לעבוד עבורו, אך אם המשאיל עבד מעצמו עבור השואל - לא נקרא בעליו עמו.

נותר לברר האם מועיל שהמשאיל ישלח במייל או בפקס את החוזה, השואל יחתום על החוזה ולאחר מכן המשאיל ייסע לשואל להעביר לו את הציוד.

אם נאמר שיש קניין כבר מרגע חתימת החוזה (קניין סיטומתא), הרי שהאחריות על הציוד כבר עברה לשואל, ולפיכך יכול המשאיל לעבוד עבור השואל ואין זה בכלל ששאלה בבעלים, אך אם נאמר שהאחריות עוברת רק לאחר שהשואל יעשה קניין בגוף הציוד, (גם ע"פ חידוש הנתיבות בסימן שמ ס"ק ח: שואל מתחייב ברגע שהוא מתחיל להשתמש בחפץ השואל, למרות שלא עשה קניין משיכה. בכ"ז צריך שימוש בציוד).

נראה לומר שהאחריות על הציוד עוברת לשואל כבר מרגע חתימתו על ההסכם, בחוזה כתוב שנעשה קניין מעכשיו, כך שמרגע חתימת השואל מידית חלים עליו כל ההתחייבויות והשעבודים המוזכרים בהסכם.

ו- שואל שלא ידע שהציוד יקר

בגמ' במסכת בבא קמא דף סב עמוד א מובא: שומר מקבל על עצמו לשמור רק לפי הערך שהבעלים אמרו לו שכך שוויו. לכן הנותן לאדם לשמור על כלי כסף, ואמר לו שהכלי מצופה כסף, והתברר שהכלי מכסף טהור, במידה והשומר פשע - משלם רק שווי של כוס מצופה. אומנם אם השומר הזיק בידיים - משלם את כל שווי הפיקדון.

הסמ"ע בס"ק ז העיר: מדובר שהמפקיד בירר שדינר זהב הפקידו, (רק אז חייב לשלם את כל שווי הפיקדון במידה והשומר הזיק), אבל אם המפקיד לא יכול לברר - השומר לא צריך לשלם זהב גם אם הפסידו בידיים.

המרדכי (מס' ב"ק סימן רז) כתב: גוי נתן סייף במשכון למלווה יהודי, והוא השאיל את הסייף לחברו. השואל איבד את הסייף, והגוי הבעלים של הסייף דורשים סכום גבוה מאוד[6] - השואל יכול לומר שלא קיבל על עצמו לשמור על סייף יקר, לפיכך ישלם מחיר של סייף רגיל. וכ"פ המחבר בסימן עב סעיף ח[7].

הש"ך הביא את תמיהת מהרש"ל (פרק הכונס סי' לד): "ואמת שצ"ע גדול", מדוע השואל פטור מלשלם את שווי הסייף היקר, הרי השואל קיבל עליו אחריות ושמירה על הסייף, הגמ' כאן פטרה את השומר מלשלם, רק כאשר המפקיד הטעה את השומר, (כגון מפקיד שאמר לשומר שמדובר במטבע כסף והתברר שזהו מטבע מזהב), אך אם המשאיל לא פשע ולא הטעה את השואל - חייב לשלם את הערך היקר של החפץ. "אבל מה שאדם מפקיד גבי חבריה וראה אותו - פשיטא שמקבל עליו כל שויו, בין רב בין מעט, דאל"כ כל אחד שיתן לחבירו בפקדון אבן טובה שוה מאה מנה - פשיטא דחייב לשלם מאה מנה, ולאו כל כמיניה למטעון סבור הייתי ששוה כסתם אבן פשוטה זהוב או ב".

הש"ך דחה את דברי מהרש"ל: אין כל פשיעה בכך שהמפקיד אמר שהמטבע של כסף, כי הוא עשה כך בכדי שהשומר יסכים לשמור, והיה על השומר לחשוש שזהו מטבע מזהב, ובכ"ז הוא פטור מלשלם, (כמבואר בתוס' במסכת ב"ק דף סב. ד"ה מי), גם כאן השואל לא ידע שהסייף יקר למרות שהיה צריך לשער זאת, ובכ"ז אנו פוטרים אותו מלשלם את שווי הסייף היקר, ועל השומר לשלם רק סייף כפי המחיר המקובל בשוק. הש"ך סיים: מכיוון שהמרדכי נשאר בצ"ע, יש לומר שדין זה נחשב כספקא דדינא, ולא ניתן לחייב את השואל בסכום הסייף היקר.

הש"ך מודה בשומר על אבן טובה שתמיד חייב לשלם את שוויה, ולא יכול לומר שחשב שמדובר באבן פחות טובה, כי כל אבן טובה יקרה וצריך לעלות בדעתו שמדובר באבן יותר יקרה ממה שמעריך).

הקצות בס"ק ד (לאחר שהביא את דברי המרדכי, המהרש"ל והש"ך) כתב: שומר אינו יכול להתחייב בעל כורחו. התורה ירדה לסוף דעתו, שכל שומר מקבל על עצמו לשמור לפי רמת השמירה שמתחייב בה, למשל השואל מקבל על עצמו לשמור ברמה הגבוהה ביותר, ושומר חינם ברמה הנמוכה ביותר. א"כ האישה הסכימה לשמור, לפי רמת השמירה של דינר כסף, ואלו ידעה שזהו מטבע זהב, הייתה שומרת יותר טוב, או שלא הייתה מקבלת על עצמה לשמור[8].

לאור זאת, הקצות פסק כדעת מהרש"ל "דכל בסתמא - מקבל עליו הכל כפי מה ששוה היה בשעת הפשיעה", כך שיש לחייב את שואל במחיר היקר של הסייף, שהרי הוא קיבל על עצמו את השמירה על הסייף, אומנם כאשר המפקיד פשע והטעה את השומר - השומר יהיה פטור מלשלם.

הקצות עוד כתב: אם במהלך השמירה נודע לשומר שמדובר בחפץ יקר, דהיינו השומר חשב שהוא שומר על כסף, אך במהלך השמירה נודע לו שהוא שומר על זהב, והחפץ אבד. כאן יש לחלק בין שומר לבין שואל: שומר פטור מלשלם על הכסף, שהרי השומר מתחייב רק לפי רמת השמירה שקיבל לשמור, והוא קיבל על עצמו לשמור רק על כסף ולא על זהב, אבל השואל חייב לשלם על הזהב, שכן הוא המשיך להשתמש בחפץ לאחר שנודע לו שמדובר בזהב.

אבל הנתיבות בס"ק י כתב: גם שואל פטור מלשלם, למרות שהשתמש בחפץ לאחר שידע, שהרי המשאיל הסכים ונתן לו רשות להשתמש בחפץ הזהב, למרות שידע שהשואל קיבל על עצמו רק חיוב ברמה של כסף, "ומה בכך שנתוודע לו שהוא של זהב - וכי בשביל זה נתבטל רשות תשמיש".

לאור זאת, שואל שטוען שלא ידע שמדובר בציוד יקר, וחשב ששאל ציוד במחיר המצוי בשוק - השואל לא ישלם לפי המחיר היקר. לכן המשאיל צריך ליידע את השואל את המחיר של הציוד, כך שהשואל יקבל עליו לשמור את הציוד לפי ערכו הגבוה.

ז- חיוב דיון אצל המרא דאתרא כאשר המשאיל הוא התובע

להלכה נפסק שהולכים אחר הנתבע (כמבואר בסימן יד), ז"א השואל הוא יקבע לאיזה ב"ד ללכת, אך כאן המשאיל התובע רוצה לקבוע את הב"ד, לכן צריך לעשות שטר בוררות, כאשר חוזה זה הוא ג"כ השטר בוררות, ז"א מי שחותם על המסמך הזה חותם בעצם על שטר בוררות.

שואל תושב הישוב יהיה חייב לדון בבית דין במצפה יריחו כמבואר בדברי הרמ"א בסימן יד סעיף א: "אבל כבר נהגו בזמן הזה שכל זמן שיש ב"ד בעיר - אין אחד יכול לכוף חבירו שילך עמו לבית דין אחר" (מהרי"ק שורש כ"א), אבל שואל הגר במקום אחר יוכל לתבוע במקום אחר אא"כ יערכו שטר בוררות.

זהו הניסוח לשטר בוררות:

בכל מקרה של אי הסכמה או מחלוקת בין הצדדים - יובא הסכסוך לבוררות בפני המרא דאתרא ו/או הרבנים שיצרף עמו או במקומו, שידונו על פי דין תורה, הן לדין והן לפשר. דין חתימה על הסכם זה כדין חתימה על הסכם בוררות.

ח- קביעת נאמנות וסיום השטר עם קניין

בכדי למנוע וויכוחים בין הצדדים האם השואל החזיר את הציוד כפי שקיבל בתחילת ההשאלה - כדאי לכתוב נאמנות, דהיינו השואל מאמין למשאיל כמו שני עדים לטעון שהציוד לא הוחזר בצורה תקינה. (כמבואר בגמ' במסכת שבועות דף מב עמוד א).

לדעת הקצות בסימן עא ס"ק ב, כאשר הנאמנות כתובה בשטר - אין צורך בקניין, אך יש לחוש לדברי הש"ך בס"ק ז שכתב: רק עבור נאמנות רגילה - לא צריך קניין, אבל אם רוצה שהנאמנות תהיה כבי תרי - צריך קניין.

כמו כן נהוג לכתוב בסוף השטר שנעשה קניין כתיקון חז"ל על כל הדברים המבוארים בשטר. וכך כתב הרשב"א (חלק ב סימן שא): "שהרי כתוב בסוף השטר וקנינו על כל מאי דכתוב ומפרש לעיל. ואין לאחר קנין כלום... הנה שהקנין הבא באחרונה - מתקן ומקנה ומגוף הכתלים קנו מידה שהיא מקנה אותן לשעבוד הבנין שתבנה ותכביד. וכן בכל מקום הקנין מחזק ומתקן ומכניס בכלל המתנה או הסלוק מה שלא היה כן במשמעו לולי הקנין".

לפיכך בסוף החוזה יש לכתוב כך:

המשאיל יהיה נאמן כשני עדים להכריע אם נעשה שימוש לא תקין במכשיר. השואל קיבל בקניין מעכשיו כפי תיקון חז"ל באופן המועיל ביותר על כל הדברים הנזכרים לעיל.

נ.ב.

כדאי להוסיף גם לכמה זמן ההשאלה: מתאריך_______________ עד תאריך_______________



[1] המחייב עצמו להביא חפץ מסוים - הקצות בסימן רו ס"ק א כתב: במקרה בו אדם מחייב את עצמו להביא חפץ מסוים, עליו לקבל על עצמו אחריות, שאם החפץ יאבד - יפרע לו ממקום אחר, אבל המחייב את עצמו ללא אחריות - עדיין כלול הוא בגדר קניין דברים שאינו תקף. הקצות סבור, שלא ניתן להתחייב על חפץ מסוים, אלא ניתן להתחייב רק בחוב כספי שאדם מחייב ומחיל את החוב על עצמו. אבל הנתיבות סבור, כי גם המחייב עצמו ללא אחריות - ההתחייבות תקפה. הנתיבות הוכיח זאת, מהמבואר בסימן ס סעיף ו, שניתן לחייב את עצמו בדבר שלא בא לעולם, גם כאשר מתחייב לתת חפץ מסוים, ואין צריך לתת אחריות.

[2] השואל מתחייב בקניין לטובת המשאיל סכום של                  ש"ח. (כדאי לתת סכום מעט יותר גבוה מהסכום המקסימאלי של נזק אפשרי), כמו כן המשאיל מתחייב בקניין שאם השואל יחזיר את כל הציוד בצורה תקינה כפי שקיבל ובזמן - ההתחייבות של השואל לשלם    ש"ח מחולה מעכשיו, אך אם הציוד לא יחזור בצורה תקינה כפי שקיבל - המשאיל יכול לתבוע מהשואל את הסכום שהתחייב לשלם. ההתחייבות של השואל היא ללא כל תנאי.

[3] וכך פסק הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה טו): "המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל, אף על פי שלא היה חייב לו כלום - הרי זה חייב, שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא, כיצד? האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה, אע"פ שאין שם עדים, או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר, אע"פ שלא אמר אתם עדי, הואיל ואמר בשטר - הרי זה כמי שאמר הוו עלי עדים וחייב לשלם, אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו, כמו שישתעבד הערב, וכזה הורו רוב הגאונים".

[4] התורה (שמות פרק כב פסוק יג) כותבת: "וְכִי יִשְׁאַל אִישׁ מֵעִם רֵעֵהוּ, וְנִשְׁבַּר אוֹ מֵת, בְּעָלָיו אֵין עִמּוֹ - שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם". ע"פ גזירת הכתוב שואל פטור כאשר בעליו עמו, דהיינו אם בתחילת ההשאלה המשאיל עבד עבור השואל (בחינם או בתשלום, ואפ' פעולה פשוטה של הבאת כוס מים) - השואל פטור מלשלם אפ' על פשיעה בשמירה על החפץ. (להלכה נפסק כמ"ד שבעליו עמו פטור גם כאשר השומר פשע בשמירה על החפץ). אומנם אם בנקודת ההתחלה המשאיל לא עבד עבור השואל - לא נחשב כבעליו עמו, למרות שבשעה שבה נגרם הנזק המשאיל עבד לשואל - השואל חייב באונסים ואין פטור של בעליו עמו. (הפטור של בעליו עמו שייך בכל השומרים ולא רק בשואל).

דין בעליו עמו מאוד קשה להבנה בשכל, זו גזרת הכתוב שהשואל פטור למרות שבעצם זה לא הגיוני שהמשאיל עשה לשואל טובה (למשל, הביא כוס מים) ובגלל אותה טובה השואל פטור מלשלם אפ' על פשיעה.

כך הקשה החוות יאיר (סימן רכג): "והנה בגוף הדין תמהתי כל ימי, אחר שפיקודי ה' ישרים, וכלם נכוחים בטוב טעם, וישרים למוצאי דעת, והאריך בהם הרמב"ם במ"נ חלק ג' בי"ד כללים, וממנו ינקו ולקחו כל הבאים אחריו בטעמי מצות בנגלה, ומי יתן ואדע לקרב הדבר הזה אל השכל, ודמיא למ"ש פלוני (עי' מס' כתובות נ"ג ע"א) אלו הוינא התם אמינא: משיב רעה תחת טובה וגו', וכי משום שהמשאיל במלאכתו של שואל - ילקה באבדון ממונו ביד שואל".

וכבר כתבו התוספות (מסכת בבא מציעא דף צו. ד"ה ונשאל) שאין טעם וסברא לפטור של שאלה בבעלים: "שאילה בבעלים - אין סברא לפטור, והוי כחדוש, ואין לך בו אלא חדושו".

החינוך (מצוה ס) הסביר: התורה לא חייבה את השואל כאשר הבעלים נמצאים עמו, שכן השואל סמך על כך שהבעלים ישמרו על החפץ.

[5] הגמ' במסכת בבא מציעא בדף צז עמוד א כתבה: "אמר רבא: האי מאן דבעי למישאל מידי מחבריה וליפטר, (שואל שרוצה להיפטר מתשלום), נימא ליה: אשקיין מיא, דהוי שאילה בבעלים. (השואל יבקש מהמשאיל בתחילת ההשאלה שייתן לו כוס מים, כך שיהיה פטור של בעליו עמו), ואי פקח הוא, נימא ליה: שאיל ברישא, והדר אשקייך". (קודם נסיים את ההשאלה, ורק לאחר מכן אתן לך כוס מים).

[6] הש"ך בסימן עב ס"ק מ העיר: לא מדובר שהגוי משקר, אלא באמת הסייף היה יקר מאוד אלא שהשואל לא ידע זאת.

[7] כך כתב המחבר: "ראובן שאל משמעון סייף שהיה לו במשכון מעובד כוכבים, ואבדו, ושואל ממנו ממון הרבה כמו ששואל ממנו העובד כוכבים - לא ישלם לו אלא דמי שוויו דסתם סייף דעלמא".

[8] וכך כתב הקצות: "לכן נראה עיקרא דהך מלתא, שחילקו בש"ס בין פשיעה למזיק - לאו משום חומרא דמזיק שחייב יותר משום דמזיק בידים, אבל פשיעה זילא ליה משום דאינו מזיק בידים, אלא משום דכל השומרין לא נתחייבו בעל כרחם, אלא משום דהתורה ירדה לסוף דעתן דברצונם מקבלין עליהם: שומר חנם בדין פשיעה, ושומר שכר בגניבה ואבידה, וכן שואל, וכמבואר בתוס' (מס' כתובות, דף נו: ד"ה הרי) ע"ש, ומש"ה כל שלא קיבל עליו השומר דין שמירה, אינו מתחייב שלא מדעת".

"ובחיפן שעורין או בהזהרי בו של כסף, דלא קיבל עליו יותר משמירת כסף או משמירת שעורין, וא"כ אפילו שואל כה"ג פטור, כיון דלא קיבל עליו שמירה זו, הו"ל כאינש דעלמא, אבל בארנקי בגדיש, דהתורה חייבו בעל כרחו לשמור אשו שלא יזיק - מש"ה מחייב ר' יהודה, דמחייב בנזקי טמון באש, אפילו בארנקי בגדיש, ולא מצי אמר לא ידעתי שהיה שם יותר, כיון דממילא רחמנא חייביה, אבל בשומרין - בעינן דעת השומרין שיקבלו עליהן השמירה, ובלא דעת, לא מחייבי".

"ובמשאיל מקום לחבירו להגדיש, דכיון דלא נתחייב אלא משום קבלתו שקיבל עליו לשמור גדישו, דשלא ברשות אינו מחויב לשלם, דאמר ליה תורא ברשותי מה בעי, וכיון דאינו אלא משום קבלתו, מצי נמי אמר בחיפן שעורין נטירותא דחטין לא קבילת עלי, והו"ל בחטין שלא ברשות, ולפי שרבנן סברי בארנקי בגדיש, דאפילו מזיק בידים פטור לשיטת תוס', ומשום דלא רגילי אינשי כלל, מש"ה בעי לה (בכסא דכספא) אם דומה לארנקי בגדיש דפטור לרבנן או לדינר זהב דחייב, אבל בשומרין - ודאי אפילו בשומר שכר דחייב בגניבה ואבידה, אפ"ה פטור כל שאמר של כסף, ומשום דכל השומרין אינו אלא מדעתן שרצונם להתחייב בכך, וכמ"ש בשם התוס', וכל שלא ידעי מזה - לא נתחייבו כלל".

שאל שאלה


קוד אבטחה
רענן