במאמר יובא ההסבר לטענת קים לי, מתי ניתן לטעון אותה, מה הן הבעיות שנוצרות כתוצאה מטענת קים לי, והעצה המובאת בפוסקים בכדי למנוע טענת קים לי.


הרב ישועה רטבי


 

 

 

 קים לי

במסכת בבא קמא בדף מו עמוד ב מובא: המוציא מחברו - עליו הראייה". דהיינו על המוציא מיד המוחזק, להביא ראיות לדבריו. במקרה של מחלוקת הפוסקים - אין אפשרות להביא ראייה כפי מי נפסקה ההלכה, ולפיכך יכול הנתבע לומר קים לי כשיטה החולקת.

וכך כתב המרדכי (מס' כתובות סימן רצ): "ומצאתי שמהר"ם היה רגיל לפסוק היכא שהגדולים חלוקים בדבר, אי תפס אידך - לא מצי מפיק מיניה, דאמר ליה האי: אייתי ראייה שהלכה כזה הרב שפסק כן".

האורים ותומים בסוף סימן כה (קיצור תקפו כהן ס"ק קכג-קכד), הרחיב וביאר את הבעייתיות שיכולה להיות בדין קים לי: "ואם הדין כן בואו ונצווח על רבנו הגדול הבית יוסף שפסק בשו״ע חושן משפט הלכה פסוקה כרוב, ונשען כמו שכתב בהקדמת ספרו על רוב בנין ומנין, ואיך לא חש כי המוחזק יכול לומר קים לי".

"ואף הרמ״א לא הגיה רק במקום שרבים חולקים בעלי תוס׳ וסיעתם, אשר מימיהם אנו שותים, אבל אם נאמר כדברי פוסקים הללו ממש בכל חושן משפט - אין כאן הלכה פסוקה אחד מאלף, ואיך עשה רבנו הב״י כן, הלא לא הכריע בעוצם הראיה, רק מכח רוב, והלא לא אמרינן כן בדיני ממונות. (שכן יוכל לומר קים לי כדעת המיעוט), ולכן לענ״ד צריך ישוב גדול בזה, כי אין למחברים מקום לסמוך. ועכ״פ הנכון כמ׳׳ש הש״ך, כי הכל תלוי בראות עיני הדיינים לפי ענין הנדון. וצריך ישוב גדול, כי לולי זאת ח״ו תיפוק תורה, ויהיה ממש כל דאלים גבר".

"ובעונותינו הרבים נשכח התורה מאתנו, אשר אין בכל חושן ומשפט ממש דין אחד, שאין בו בכללים או בפרטים מחלוקת הפוסקים, ראשונים או אחרונים. וא״כ לשוא עמלו בונים הפוסקים ומחברים בראיות שונות ופלפול עמוק בתורה, כי לעולם המוחזק יטעון קים ליה, וח״ו תורתינו הפקר. ולכן צריך ישוב רב. ובפרט דין שנזכר בשו״ע והמחבר והרמ״א השמיטו דעת החולק - קבלה בידי, וכן ראיתי מדיינים מומחים, וכן דן אני ובא מבלי לטעון קים ליה כדעה החולק, כיון שהרב ב״י ורמ״א שמו זכרונו אחרי הדלת - אין לחוש לו, וקיימו וקבלו חכמי הדור, לשמור ולעשות ככל האומר במטבע הקצר: שו״ע והגהת רמ״א".

מבואר א"כ לדעת הגר"י אייבשיץ בספרו אורים ותומים, שאין לומר קים לי כשיטה שלא הובאה בשולחן ערוך או ברמ"א. נמצא אפוא, שכל האפשרות של הנתבע לומר קים לי, מצטמצמת רק לשיטות שהמחבר או הרמ"א הביאום[1].

החוות יאיר (הובא בנתיבות בדיני תפיסה המובאים לאחר סימן כה, בכלל כ) כתב כך: לא ניתן לומר קים לי כפי שיטה שלא הובאה במחבר וברמ"א, ובתנאי שהסמ"ע והש"ך לא חלקו עליהם, אבל אם הסמ"ע או הש"ך פסקו כשיטה שלא הובאה במחבר וברמ"א - ניתן לומר קים לי כאותה שיטה.

 

בשו"ת מהרי"ף (סימן סא) מובא: "וראיתי למר במה שכתב שהזכיר דין דקים ליה, נראה דמר דיין בדין קים ליה, ותמהתי שכל ימי הייתי סבור שמצרים אינן דנין בקים ליה אלא על פי התורה, שנאמר אחרי רבים להטות, או על פי רב במקום שזהו דין התורה שניתנה מהר סיני, שהיום כמו ארבעים שנה שהיה מעשה פה נא אמון, שראובן הלוה לשמעון עשרה גרוש על משכון לשון זהב ששוה עשרים גרוש, ונגנב המשכון, ועל זה עמדו לפני ב"ד ומורי ורבי חייב את המלוה בדמי כל המשכון, כמו שהעלה רבינו הגדול בשלחנו הטהור חו"מ סימן ע"ב ס"ב. והרב כמה"ר רפואה שלם ז"ל פטר את המלוה מהיתרון ששוה המשכון יותר על המלוה, מפני שכתב רבינו בעל המפה: וי"א דמלוה על המשכון לא הוי אלא שומר חנם לענין זה שאם דמי המשכון יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון אלא אבד מעותיו ולא יותר עכ"ל. שאומר המלוה קים לי כיש אומרים".

"ומורי ורבי תמה: שמעולם פה נא אמון לא נשמע דין זה דקים לי לפני רבותיו הרב הגדול רבינו אהרן בן חיים בעל קרבן אהרן זלה"ה והרב הגדול אביגדור קסטלאס זלה"ה, אלא מעולם אנו הולכים בשיטת רבינו הגדול רבן של כל ישראל מוהר"י קארו ז"ל. ועל זה שלחנו לחכמי מצרים והסכימו כל רבני מצרים לדעת מורי ורבי זלה"ה. ושלחו פסק משם חתומים בו הרב הר' משה סרגוסי והרב הר' יהודה כהן והרב הר' מנחם כהן והרב הר' ישראל רומאנו והרב הר' נתן גוטא זלה"ה מסכימים שאין לדון בקים לי אלא על פי התורה".

"ובאותן הימים נתברר לנו מפי מגידי אמת, שבשנים קדמוניות שבעיר צפת תוב"ב הסכימו כל הרבנים שהיו בתוכה והחרימו חרם חמור שלא ידין שום דיין על פי קים לי אלא הדין יפסק על פי התורה אחרי רבים או על פי מרי דאתרא. ועתה מקרוב כמו ארבע או חמש שנים עבר עלינו חכם מא"י תוב"ב והייתי מדבר עמו ונתגלגלו הדברים ונזכר ענין דקים לי אמר לי החכם הזה אני ראיתי בצפת הסכמה כתובה מימי רבינו יוסף קארו זלה"ה בהסכמת כל הרבנים שהיו שם וכולם חתומים בה שאין שום דיין ידין בקים לי והחרימו על זה חרם חמור, אלא הדיין יפסוק הדין על פי מרי דאתרא ובמקום שאין להם רב יפסוק הדין על פי גזרת התורת אחרי רבים להטות".

"ולע"ד נראה, שהדיין שהולך אחרי קים לי - לא די לו שבטל גזרת התורה, אלא דרכו אינה בטוחה מהסכנה, אלא כל ימיו הולך בדרך מסוכן, ושבח לאל יתברך והודאה לשמו הגדול אנן אית לן רב שנסמוך עליו, ודרכנו בטוחה מכל סכנה, וסלולה ומסוקלת מכל אבן מכשול, הלא הוא רבינו הגדול רבן של כל ישראל מוהר"י קארו זלה"ה".

"ומקובלני מזקני גאוני מצרים, שהרמב"ם קבלוהו כל גלילות המערב לרב וארץ מצרים וארץ ישראל וארם נהרים וארם צובא ופרס עד סוף תימן. והנה מר רואה בהרבה מקומות בבית יוסף בחו"מ שכתב מרן: וכבר נהגו לפסוק הלכה כהרמב"ם. נמצא דאין לנו אלא דברי מרן, והם המה דברי הרמב"ם, שהוא מסכים לדבריו. וכ"ש עתה שכל גלילות ישראל כבר קיבלו עליהם דברי מרן אין לזוז מהם".

 

מהרי"ק (שורש קמט) סייג את האפשרות לטעון קים לי בשיטת יחיד, שאין אפשרות לטעון קים לי כדברי היחיד. (מובא בנתיבות שם).

ערוך השולחן (סעיף יג) כתב: "אם יכול בע"ד לומר קים לי כפוסק זה - רבו בזה הדיעות והפרטים, ואין יסוד נכון לסמוך בזה. לכן לא הארכנו בזה, אבל זה וודאי דאין לומר קים לי כפוסק יחיד נגד רבים. וגם בדיעה שלא הובא ברבותינו בעלי הש"ע - אין לומר קים לי (או"ת). וגם זה כלל גדול הוא, שהבע"ד בעצמו אין ביכולתו לומר קים לי, אלא בזמן שאיזה חכם מובהק יסכים עמו דאל"כ לא שבקת חיי לכל דין, ומעולם לא יצא הדין לאורה".

החוות יאיר (סימן קסה) כתב: גם כאשר הבעל דין אינו מכיר את השיטות החולקות, ואינו יודע באמת לומר קים לי כשיטה פלונית - בכ"ז על הדיינים לטעון קים לי בשבילו: "ברור דלאו דווקא דאמר קים לי, דלאו כ"ע דינא גמירא, רק הדיינים יפסקו כך".

אבל החתם סופר (חו"מ סימן קעג) כתב: לא ניתן לומר קים לי כאשר הבעלי דין לא טוענים זאת בעצמם. וכך כתב החתם סופר: "ועוד הרי היורשים אינם טוענים קים לי, וכי יש לדיין רשות לעורר ולומר קים לי, לא תהיה כזאת בישראל".

 

קים לי כפוסקים דלא מסתבר טעמייהו - השבות יעקב (כללי קים לי המובאים בסוף חלק ב, סעיף יד) כתב: לא אומרים קים לי כדברי הפוסקים שלא מסתבר טעמם.

קים לי נגד המנהג - הרדב"ז (חלק א סימן תתכ"ה) כתב: לא ניתן לומר קים לי כנגד המנהג. מכאן נלמד שלא ניתן לומר קים לי כאשר יש כנגדו קניין סיטומתא.

קים לי כנגד שלושים פוסקים - מדברי הש"ך (סימן קכח בס"ק ה) נראה, שלא ניתן לומר קים לי כדעת שני פוסקים, כאשר כנגדם יש שלושים פוסקים.

 

 

קים לי בתפיסה

הפתחי תשובה בסימן עה ס"ק כ כתב בשם המשנה למלך (הלכות מלוה ולוה פרק ד הלכה ו): כאשר יש מחלוקת בין הפוסקים, האם התובע יכול לתפוס מיד הנתבע, (כגון חייב שבועה שקדם ותפס, כמובא בסימן פז סעיף י) - התובע לא יכול לתפוס ולומר קים לי כפי השיטה שמתירה לתפוס.

וכן פסק הקצות בסימן פז ס"ק יד: "ועיין מוהרי"ט (חלק א סימן קנ"א) ומ"ש בשב שמעתתא (שמעתתא ד פרק כו), ועיין בתשובת מוהר"י ן' לב (ספר א' סי' עד) דכתב: דכל היכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה אי מהני או לא - אינו יכול לומר קים לי, ובפרט שהסברא מכרעת דלא מהני תפיסה, וכמ"ש בס"ק י"ב, דאין לו כח יותר מב"ד, וכיון דהב"ד אין לו לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע - גם הוא אין לו כח בנכסיו, וא"כ הכא דספיקא הוא - אין הב"ד מנדין אותו, ותפיסת התובע לא מהני.

אבל הש"ך (תקפו כהן קא-קב) כתב: ניתן לומר קים לי כדעת השיטות הסבורות שמועילה תפיסה. וכ"פ החזון איש (חו"מ סימן י ס"ק טו).

 

 

קים לי נגד פסק בית דין

בשו"ת משפטי עוזיאל (חלק ד חו"מ סימן י) מובא: "ועוד נראה לע"ד שאין טענת קים לי מהניא לבטל פסק בית דין. ואמינא לה ממה שכתב הרדב"ז ז"ל (סימן תתכ"ה) שאם הדיין מומחה לרבים, והוא דעתו לפסוק כאחד מבעלי המחלוקת - לא מצי בעל דין לומר קים לי כדברי החולק, אלא מוציאין ממנו בעל כרחו. דלא עדיף מהפקר ממון או הפקעתו, דכיון שהוא מומחה אין לו אלא מה שעיניו רואות לזמנו ושעתו".

"...מדבריהם למדנו שדיין מומחה רשאי להכריע מדעתו ולבטל טענת קים לי מטעמא דהפקעה והפקר בית דין, או משום דיפה כחו לסמוך על הוראתו ולבטל טענת קים לי, ודין זה נאמר לדעתי גם במקום שכתב בעל השטר לקבל עליו סברת הפוסק, דכיון שהדיין המומחה מבטל סברתו הרי היא בטלה לגביה כמו שאינה, ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות לפי שעתו וזמנו, וכיון שקיבלוהו עליהם - חייבים להשמע לפסק דינו".

"ואם לבך נוקפך לומר שאין בדורותינו דין דיין מומחה, על כל פנים מדין קבלוהו עליהם, לכל הדעות חייבים שניהם לקיים פסק דין, ואינם יכולים לטעון קים לי (עיין מטה שמעון חושן משפט סימן כ"ה כללי קים לי סעיף יד)".

"...ומסתברא לומר שדיין שקיבלוהו עליהם, אעפ"י שאינו חכם גדול שיודע להכריע - רשאי לפסוק לפי הכרעתו, ולא עוד אלא שמצוה עליו, הואיל ולא בתקף בית דין הוא דן את דינם אלא בתקף הקבלה. זאת אומרת שבעלי הדין סמכו עליו, וכיון שהוא מכריע בהלכה זו מתוך הכרת האמת שבו - הרי הוא נעשה שלוחם דקמאי שהוא פוסק כמותם, ובתקף זה רשאי גם להפקיר".

"מכאן יוצא שגם במקום שכתוב בשטר שהלוה קבל עליו סברת הפוסק אפילו שהיא סברא יחידאה - אין זה מועיל אלא כדי שהדיין יהיה רשאי לפסוק כסברת היחיד אעפ"י שאין הוא יכול להכריע מדעתו, אבל אין זה מחייב את הדיין לפסוק כסברת היחיד אפילו במקום שדעתו מתנגדת לכך, שאם כן אין זה נקרא דיין אלא הרי זה דין שקר".

 

העצה להימנע מבעית קים לי, לכתוב בשטר שלגבי כל הספקות שיהיו בשטר - יש לפסוק כפי השיטה המקיימת את השטר. לחלופין ניתן לכתוב שהצדדים מתחייבים לא לטעון קים לי.

 

 

[1] בשו"ת רב פעלים (חלק ב - חושן משפט סימן ג) מובא: כאשר מרן השו"ע הביא שתי שיטות שיטה אחת בסתם ושיטה שנייה בשם י"א - הלכה נפסקת כפי השיטה שהובאה בסתם. ובכ"ז יכול המוחזק לומר קים לי כי"א, למרות שזו שיטה שלא פסקה מרן.

וכך כתב הרב פעלים: "ונראה לי לומר בס"ד, דסברי האחרונים ז"ל הנז' לומר דאפילו שנאמר דעת מרן ז"ל לפסוק הדין כסתם אפילו בהיכא דהביא י"א, מ"מ מה שקבלו הוראת מרן שלא לטעון כנגדו קי"ל לא קבלו זה להוציא מן המוחזק ע"פ הוראת מרן אלא רק בהיכא שהביא בש"ע סברה אחת בלחודה, אבל אם הביא סברה השנית בשם י"א לא נהגו להוציא מן המוחזק נגד סברת י"א, ויש לזה טעם נכון והוא כי מה שמוציאין מיד המוחזק ע"פ סברה אחת שהובאה בש"ע אף על פי דיש חולקין הוא דבר חידוש, ואין לך בו אלא חידושו שנאמר לא קבלו דבר זה אלא בהיכא דלא הובא בש"ע סברת ההיפך ג"כ אף על גב דזו כתבה בסתם וזו בשם י"א אין מוציאין מן המוחזק נגד סברת י"א".

 

 

שאל שאלה


קוד אבטחה
רענן