בית הדין

יב ניסן התשעז | 08.04.17

האגרות משה (יו"ד חלק ב סימן סב) כתב: יש צורך להבין איך ההיתר עסקה עובד. במאמר זה יוסבר כיצד ניתן להלוות בלי חשש לריבית ע"פ היתר עסקה.

הרב ישועה רטבי

הקדמה[1]

בהלכה^[2] אנחנו מוצאים שני מסלולים מרכזיים לצורך עשיית רווחים בכסף: מסלול ראשון הינו מסלול הלוואה, ומסלול שני הוא מסלול השקעה. במסלול הראשון יש איסור תורה לקבל כל סוג רווח בגלל ההלוואה, אך במסלול ההשקעה, המשקיע זכאי לקבל רווחים. המסלול הראשון שייך לדיני הלוואה, והמסלול השני שייך לדיני שומרים. היתר עסקה מבוסס על המסלול השני.

בהלוואה לפי היתר עסקה, המלווה נותן ללווה סכום מסוים (סכום ההלוואה שנקבע בין הצדדים), אך חלק מסכום ההלוואה - אנו מחשיבים אותו לפיקדון, (זהו השלב שבו עוברים ממסלול ההלוואה הבעיתי, למסלול השני של דיני שומרים). בחלק פיקדון - הלוֹוֶה בעצם לא לָוָה כספים, אלא הוא מוגדר הלכתית כשומר, שתפקידו לעשות רווחים עבור הבעלים. (שומר שעשה רווחים בכספים - הרווחים שייכים לבעלים ולא לשומר).

העיקרון בהיתר עסקה הוא כך: בעל ההון נותן כספים ליזם, בכדי לסייע לו לפתוח עסק. חלק מהכסף מוגדר כהלוואה לכל דבר, ומקבל הכספים יצטרך להחזירו במלואו, אך חלק מהכסף מוגדר ככספי השקעה עבור עסקה, כלומר נותן הכסף בעצם משקיע כסף בעסק, והמקבל צריך להחזיר למשקיע את הרווחים. (בהמשך נבאר איך מגיעים לתוצאה, בה המשקיע מקבל בחזרה גם את הקרן, וגם רווח נוסף שהוא במקום ריבית).

בגלל זה יותר קל לקחת הלוואה עם היתר עסקה לעסק אמיתי, או לקניית בית שנחשב לעסק, אבל מבחינה הלכתית לא פשוט לקחת הלוואה עבור המינוס, (עבור הלחם והחמאה), כי זה לא באמת עסק עם רווחים. רק בדבר שנושא רווחים - ניתן להסתמך בקלות על היתר עסקה. (תחילת הנוסח של השטר עסקה נועדה לוודא שאכן מדובר על עסק נושא רווחים).

הבעיות שיש במסלול היתר עסקה

אם עוברים ממסלול ההלוואה למסלול ההשקעה - נוצרות מספר בעיות:

1. הבעיה הגדולה ביותר: במסלול ההלוואה - המלווה מוגן. הוא יקבל בחזרה את ההלוואה, וכן את הריבית שהוא דורש, אבל במסלול ההשקעה - מקבל הכסף (שהוא בעצם הלווה) יכול לטעון שלא היו רווחים בעסק, או לטעון שהיו הפסדים לעסק, ולכן אין באפשרותו להחזיר את הסכום שניתן לו. (כאמור מסלול ההשקעה מוגדר לפי דיני שומרים, ובדיני שומרים אם לא הייתה רשלנות מצד מקבל הכספים, הוא פטור מלשלם על הפסד, כפי ששומר פטור מלשלם אם אין פשיעה בהתנהלותו).
2. במסלול ההשקעה - המשקיע רק מרוויח והמתעסק לא אמור לקבל רווחים, אבל בהלוואה אף צד לא מעוניין שהרווחים יעברו למלווה, אלא המלווה מעוניין לקבל את קרן ההלוואה פלוס סכום מסוים שהוא הריבית, והלווה אמור להישאר עם שאר הרווחים.
3. בהמשך נציין בעיה נוספת ופתרונה.

פתרון הבעיות

בגלל שמסלול הלוואה הוא מוגן יותר, והוא עדיף עבור בעל ההון, לכן חכמים הגדירו חצי מהכספים כהלוואה לכל דבר, כך שחצי מהכספים מוגנים כמו כל כספי הלוואה. כלומר חצי מהסכום שניתן מוגדר כהלוואה, וחצי מהסכום שניתן מוגדר כפיקדון. על חצי מהכספים שמוגדרים כהלוואה - אין ריבית ואין רווח, אלא הלווה מקבל הכסף יצטרך להחזיר את הסכום במדויק[3]. כל מה שאמרנו שניתן לעשות רווחים, ולשתף את נותן הכספים ברווחים (כאמור, הרווחים זהו הריבית), זה רק בחצי שמוגדר כפיקדון[4].

הבעיה הגדולה א"כ היא, בחצי מהכספים שמוגדרים כפיקדון. מצד אחד פתרנו את בעיית הריבית, כי כעת ניתן לתת למשקיע את הרווחים, מצד שני אם חצי מהכספים כעת מבחינה הלכתית מוגדרים כפיקדון, הרי שמקבל הכספים יוכל לטעון, שהיו הפסדים, ואין באפשרותו להחזיר את הסכום.

הפתרון לכך הוא, שהצדדים מסכימים על מערכת ראיות, שמקבל הכספים יצטרך להעמיד בכדי שטענת הפסד תתקבל. ככל ומקבל הכספים לא יצליח לעמוד בנטל הראיה (וכבר עכשיו ניתן לומר בוודאות: הוא לא יצליח) - לא מאמינים לו, ואז הוא מחויב לשלם סכום שהצדדים קבעו בניהם, וזהו סכום הקרן והריבית.

מבחינת המשקיע נותן הכספים - הסעיף הכי חשוב עבורו בהיתר עסקה, זהו הסעיף שמתייחס לראיות שמקבל הכספים יצטרך להביא בכדי לטעון שאין רווחים. בהיתר עסקה של הברית פנחס, זהו סעיף ו' שקובע, בכדי שמקבל הכספים יהיה נאמן לומר שאין רווחים לעסק, עליו להוכיח שהוא התעסק בנאמנות. כעת מי יכול להביא הוכחות שכל צעד היה בנאמנות.

בנוסף, על מקבל הכספים להישבע שבועה חמורה בבית דין שיקבע המשקיע. כאן המשקיע יוכל לקבוע: אני מעוניין שהשבועה תהיה רק בבית דין הרבני הגדול בנשיאות הרב הראשי לישראל. על מקבל הכספים יהיה להביא לבית דין של הרבנות את כל ספרי החשבונות, רישומים ודוחות. בנוסף לכל עליו להישבע בבית הדין.

כעת, בית דין הרבני בכלל לא יסכים להתעסק בזה, (גם אסור לו חוקית להתעסק בכך, בית הדין מתעסק רק בגירושין ובמעמד אישי). בית הדין הגדול גם לא מתעסק בדיונים שאינם דיוני ערעור. ובכל מקרה לא קיים שום בית דין רציני שמחייב בשבועה, כך שבפועל אין אפשרות להישבע.

גם להביא עדים כשרים זה בלתי אפשרי. מאוד קשה להוכיח ע"י הבאת עדים כשרים. נ"ל שכמעט בלתי אפשרי להביא עדים כשרים שיוכיחו הפסדים, אפ' עדים פסולים קשה להביא שיעידו מעדות ראשונית (לא שמועה ואל ספקולציה ולא פרשנות) על הפסד של כל שקל. יודגש, גם מקבל הכספים לא באמת יכול להוכיח בצורה זו על רווחים, (כמו שהוא לא יכול להוכיח על הפסדים).

כעת מגיעים לסעיף שמחייב בפועל את הקרן והריבית - בהיתר עסקה יש סעיף שקובע כך: בהינתן ולא ניתן להוכיח הפסד או רווח - מקבל הכספים ישלם למשקיע סכום מסוים. וכאן בעצם התשובה לשאלה השנייה: בפועל המשקיע לא יקבל את הרווחים, כי לא ניתן להביא הוכחות על רווחים, אלא תמיד הצדדים יגיעו לסעיף ז' שקובע, שאם לא ניתן להביא הוכחה - מקבל הכספים ישלם סכום מסוים שהוא סכום הקרן והריבית.

מבחינה הלכתית סעיף זה מוגדר כפשרה, כלומר מכיוון והצדדים לא יכולים להוכיח מה היה עסק, לכן הם הסכימו מראש להתפשר שמקבל הכספים ישלם למשקיע סכום מסוים שזהו הסכום בגבה הקרן והריבית. הצדדים חותמים בהיתר עסקה, שאם מקבל הכספים ייתן למשקיע סכום כסף מסוים (שזה הקרן והריבית), הוא יהיה פטור מהשבועה ומהוכחה על רווחים, וכל שאר הרווחים יישארו ברשותו.

נקודה נוספת, (בעיה שלישית): במסלול ההשקעה, מקבל הכספים (הלווה) עובד וטורח בעסק בכדי לעשות רווחים, אך אם הוא לא יקבל שכר על עבודתו בחצי פיקדון, תהיה בעיה של אבק ריבית, כי המקבל משקיע גם את חצי מעות ההלוואה בעסק, והוא מחזיר גם את ההלוואה, וגם את העבודה והטרחה במעות, כך שהעבודה בחלק פיקדון נראה כריבית?

בכדי לפתור בעיה זו יש לתת למקבל המעות (מי שעובד בעסק) שכר על טרחתו כדי שלא יהיה איסור ריבית (העבודה בחצי הפיקדון כתמורה לחצי הלוואה), לכן מצוין שחלק מהרווח - שייך למקבל כשכר על טרחתו בעסק. אך כאמור כל זה רק בתאוריה, כי למעשה לא ניתן להוכיח על הפסדים ולא על רווחים, כך שתמיד מגיעים לסעיף הפשרה שקובע שעל מקבל הכספים להחזיר את הסכום שנקבע בסעיף הפשרה, שזהו סכום הקרן והריבית.

מכיוון שמדובר על עסקה עם נותן ומקבל - צריך לחתום על השטר לפני מתן הכספים, ואם נותן הכסף (המלווה) כבר העביר את הכסף - צריך להחזיר, לחתום ואז לערוך את ההלוואה מחדש לאחר שחתמו על היתר עסקה.

כמובן שהחתימה המרכזית היא של (הלווה) מקבל הכספים, והשטר צריך להיות ברשות המשקיע (המלווה).

סעיפי היתר עסקה

סעיף א' בהיתר עסקה (ברית פנחס) קובע, שכל העסקאות שיש בין הצדדים יוגדרו מתחת להיתר עסקה.

סעיף ב' בהיתר עסקה מחלק את כספי העסקה לפיקדון (55%) ולהלוואה (45%). חלק הפיקדון גדול יותר כי מגיע למקבל רווח מסוים על טרחתו.

סעיף ג' קובע, שאם מקבל הכספים מתחייב לשלם סכום ריבית גבוה יותר מחלק הפיקדון - אנו נגדיל את חלק הפיקדון מ-55% ל-75%.

בסעיף ד' מקבל הכספים מתחייב להשתמש בכספים לעסקאות מותרות, כמו כן יש שעבוד של כל נכסי מקבל הכספים לטובת המשקיע עד לסיום החזר ההשקעה והרווחים.

בסעיף ה' המשקיע יוכל לעסוק עם הכסף בכל השקעה רווחית ולא רק במטרה המוגדרת של ההלוואה.

סעיף ו' נקבעים תנאי ההוכחה הנדרשים למקבל המעות. תנאים דרקוניים שהוא לא יוכל לעמוד בהם.

סעיף ז' נקבע מה קורה אם מקבל הכספים לא יכול להוכיח את רמת הרווחים או ההפסדים. כאן נאמר שיש חובה על מקבל הכספים לשלם למשקיע סכום מסוים ששווה לקרן ולריבית.

סעיפים ט-י קובעים, שהיתר העסקה יחול מהתשלום הראשון (גם אם התשלום הראשון קדם לתחילת העסקה בפועל) ועד לסיום העסקה, וככל ויש מספר תשלומים הרי שכל תשלום יחשב לעסקה עצמאית.

סעיפים יא-יג קובעים, שכל אדם כפוף להיתר עסקה, כולל הערבים על העסקה וכולל כל השותפים לעסקה, גם אם לא היו מודעים להיתר זה.

הערה לסיום,

אם הצדדים מעוניינים להשתמש בשני חוזים שונים: 1)- חוזה הלוואה סטנדרטי. 2)- היתר עסקה - מומלץ להשתמש בהיתר עסקה שבו לא כתוב בו את סכום העסקה ואת סכום הרווחים שיוחזרו למשקיע (כמו למשל היתר עסקה של הרב פנחס וינד). כי אם כבר יש חוזה הלוואה סטנדרטי, שכתוב בו את סכום ההלוואה והריבית, הרי שאם מתווסף שטר שני של היתר עסקה, שבו כתובים הסכומים - זה נראה כמו שטר הלוואה בפני עצמו, ללא קשר לשטר ההלוואה הראשון.

מי שרוצה להשתמש בשטר אחד, כך שחוזה ההלוואה והיתר העסקה יהיו באותו הסכם - שישתמש בהיתר עסקה שבה ניתן למלא את הסכומים שהצדדים הסכימו בניהם (למשל היתר עסקה של בית דין ארץ חמדה גזית).

מומלץ בכל הסכם הלוואה להוסיף את הסעיף הבא: כל חלק בהסכם זה שיש בו ריבית נערך עפ"י היתר עסקה  ברית פנחס המצורף להסכם זה.

[1] האגרות משה (יו"ד חלק ב סימן סב) כתב: יש צורך להבין איך ההיתר עסקה עובד. במאמר זה יוסבר כיצד ניתן להלוות בלי חשש לריבית ע"פ היתר עסקה.

[2] היתר עסקה - מבואר ביורה דעה סימן קעז סעיף ב, וכן בסימן קסז סעיף א.

[3] את חלק ההלוואה - הלווה יחזיר גם אם יש הפסדים או רווחים, כי בהלוואה האחריות על הלווה להחזירה בכל מצב. (לא צריך להזדקק לעדים ושבועה כמו בחלק הפיקדון).

[4] בהתחלה כתבתי שרק חלק מהסכום זה פיקדון שבו עושים עסקים, כל שאר הסכום זו הלוואה שניתנת ללא כל ריבית. בנוסח הפשוט של היתר עסקה  כתוב (על בסיס דברי הגמ' במסכת בבא מציעא דף קד עמוד ב, ובמסכת בבא בתרא דף ע}, שחצי מהסכום המושקע בעסק נחשב לפיקדון וחצי מהסכום נחשב להלוואה, דהיינו מחלקים את האחריות בין שני הצדדים. האחריות על חצי הפיקדון הוא על נותן המעות, (כל הרווחים וההפסדים שיהיו בחלק הפיקדון - יהיו של הנותן), אך האחריות על חצי ההלוואה הוא על מקבל המעות, המקבל מחויב בכל מצב להחזיר את סכום ההלוואה, גם אם הפסיד בעסקה.