תוכן העניינים

סימן סו 4

מכירת שטר חוב. 4

שטר שנכתב בו שם הלקוח. 6

מסירת שטר חוב קודמת לכתיבת שטר מכירה. 7

שטר חוב שנקנה בחליפין ובשטר מכירה. 8

העברת שטר שאינו חוב ברור. 8

מכירת שטר משכון 9

האם צריך עוד קניין מעבר למסירה ולשטר. 10

לקנות שטר חוב בקניין אגב. 11

לשעבד שטר חוב ע"י קניין אגב. 12

אודיתא בשטר חוב. 13

סיטומתא במכירת שטר חוב. 14

מקרים בהם ניתן למכור ללא כתיבה ומסירה. 15

שטר חוב שנמכר ללא כתיבה והלווה פרע ללקוח. 16

דין נוגע בעדותו במכירת שטר חוב. 17

מכר שטר חוב ומחל על החוב. 19

יורש המלווה המוחל על החוב. 21

מכר שטר חוב לחברו ומחל יורש קטן 22

למי שייך השטר חוב?. 23

האם הלווה קודם ברכישת השטר חוב. 25

גוי המוכר שטר חוב. 26

מלווה שניתן במעמד שלושתם. 27

לווה שהתחייב לשלם לכל מי שיבוא בכוח המלווה. 28

שכיב מרע שנתן מתנה האם יכול היורש למחול. 29

אישה מלווה המוחלת על החוב. 30

מכר שטר חוב עם משכון 30

לקוח שמכר שטר חוב למוכר. 31

שכיב מרע המקנה שטרות חוב. 32

מקרים בהם המלווה אינו יכול למחול. 34

האם המלווה משלם ללקוח על הנזק הנגרם ממחילת החוב. 35


הרב ישועה רטבי

סימן סו

סעיף א

מכירת שטר חוב

הגמ' במסכת בבא בתרא דף עו עמוד א כותבת: "דתניא: אותיות נקנות במסירה, דברי רבי". (מלווה המוכר את השטר חוב שלו ללקוח - הקניין מתבצע במסירה. הרשב"ם {בד"ה ואותיות במסירה} כתב: שטר חוב נקנה רק במסירה ולא במשיכה, שכן קניין משיכה חל רק בדבר שגופו ממון, אבל השטר חוב אין גופו ממון, אם כי ניתן לקנות את הנייר במשיכה, שכן הנייר עצמו גופו ממון, שיכול לצור ע"פ צלוחיתו, אבל השעבוד אינו ממון. הרשב"ם עוד כתב: צריך שהמלווה ימסור ללקוח, דהיינו מסירה מיד ליד).

"וחכמים אומרים: בין כתב ולא מסר, בין מסר ולא כתב - לא קנה עד שיכתוב וימסור". (שטר חוב נקנה במסירה ובכתיבת שטר. המוכר צריך למסור את השטר חוב לקונה, וכן צריך שיכתוב שטר מכירה. הרשב"ם {ד"ה כתב} הסביר: הקניין המרכזי הוא מסירה, שמוסר המוכר לקונה את השטר חוב, אבל עדיין צריך המוכר לכתוב שטר מכירה, שכן אם המוכר אינו כותב שטר מכירה, יכול המוכר לומר שמכר נייר בלבד, וכאשר המוכר כותב שטר מכירה, שוב אינו יכול לטעון שרק מכר נייר. הרשב"ם הוסיף: המוכר אינו יכול רק לכתוב שטר מכירה ללא מסירת השטר חוב. לא ניתן להקנות שטר חוב בשטר, שכן קניין שטר תקף רק בקרקע או בעבדים, וכל מטרת השטר מכירה היא רק בכדי שהמוכר לא יוכל לטעון מכרתי נייר, אך עיקר הקניין מתבצע במסירת השטר חוב).

בדף עו עמוד ב מובא: "אמר רב פפא: האי מאן דמזבין ליה שטרא לחבריה, (מלווה המוכר שטר חוב לחברו), צריך למיכתב ליה, (בנוסף למסירת השטר חוב, צריך המוכר לכתוב שטר מכירה): 'קני הוא וכל שעבודא דביה'". (הרשב"ם {ד"ה קני} פירש: רב פפא חידש שני דברים: א)- רב פפא בא לפסוק הלכה כרבנן, שצריך מסירה וכתיבת שטר, ואין הלכה כרבי. ב)- רב פפא בא לבאר, מה צריך שיהיה כתוב בשטר מכירה).

"אמר רב אשי: אמריתה לשמעתא קמיה דרב כהנא, (אמרתי את דברי רב פפא לפני רב כהנא), ואמרית ליה (רב אשי הקשה): טעמא (שהקניין תקף), דכתב ליה הכי, הא לא כתב ליה הכי - לא קני, וכי לצור על פי צלוחיתו הוא צריך"?! (לשם מה צריך לכתוב שטר מכירה, וכי יעלה על הדעת שהמלווה רק מכר חתיכת נייר ולא מכר את שעבוד החוב, ברור שהמכירה הייתה על החוב. נמצא אפוא, רב אשי סבור כדעת רבי, שמספיק מסירה ללא כתיבת שטר מכירה).

"אמר לי: אין, לצור ולצור". (רב כהנא הסכים לדברי רב פפא שפסק כרבנן, שצריך כתיבת שטר מכירה בנוסף למסירת השטר חוב, שכן אילו המלווה רק ימסור את השטר חוב ולא יכתוב שטר מכירה, יוכל המלווה לטעון שמכר רק את הנייר בשביל לצור ע"פ צלוחית).

"אמר אמימר, הלכתא: אותיות נקנות במסירה, כרבי. (אין צורך בכתיבת שטר מכירה מעבר למסירת השטר חוב). אמר ליה רב אשי לאמימר: גמרא או סברא? (האם זו קבלה במסורת שהלכה כרבי, או שזו סברא)? א"ל: גמרא".

"אמר רב אשי: סברא נמי הוא, דאותיות מילי נינהו, (השטר חוב אינו ממון, אלא רק דברים בעלמא), ומילי (שטר חוב) במילי (שטר מכירה) - לא מיקנין". (רב אשי חיזק את פסיקתו כרבי, שמספיק למסור את השטר חוב ואין צורך בכתיבת שטר מכירה. מעשה המסירה מהווה מעשה שיש לו משמעות, אבל לכתיבת שטר מכירה, אין שום משמעות, שכן השטר חוב אינו נקנה באמצעות שטר מכירה, כך ששני השטרות הינם 'מילי', דהיינו דיבור ללא מעשה, ומילי אינו קונה מילי).

נחלקו הראשונים בגירסא בפסק ההלכה של אמימר: הרשב"ם גרס כנ"ל, שהלכה כשיטת רבי שמספיק מסירת השטר ללא כתיבת שטר מכירה, שכן הרשב"ם גרס: "אותיות נקנות במסירה", אבל התוס' (ד"ה אמר) גרסו: "אין אותיות נקנות במסירה". ז"א הלכה כרבנן ששטר חוב אינו נקנה רק במסירת השטר חוב, אלא צריך גם לכתוב שטר מכירה. לשיטת התוס', רב אשי כלל לא פסק כרבי, אלא כרבנן, ורב אשי אמר: אם המוכר רק ימסור את השטר חוב ללא כתיבת שטר מכירה, הרי שמעשה המסירה נחשב כמילי, שכן אין כל ממשות בשטר חוב, ומסירה לא מועילה לדבר שאין בו ממשות, לכן צריך כתיבת שטר שיש בה ממשות בכדכי להעביר את השעבוד.

הרא"ש (סימן ד) ביאר: המסירה אינה נחשבת למעשה, שכן המוכר רק מוסר נייר, אך את הדבר המרכזי, דהיינו את השעבוד, (שעבוד הנכסים), אין הוא מוסר, לכן מסירת השטר חוב נחשבת למילי, ורק כאשר הוא כותב גם שטר מכירה, לא הוי מילי.

שטר שנכתב בו שם הלקוח

הרשב"א (חלק ב סימן לח) כתב בשם הרז"ה (מס' ב"ב דף פ עמוד א): מלווה שמלכתחילה כתב בשטר חוב את שם הקונה העתידי - לא צריך עוד כתיבה נוספת, אלא מספיק מסירת השטר חוב לקונה. הרי"ף (מובא ברשב"א) והרשב"א (שם) חלקו על דבריו וכתבו שצריך כתיבה ומסירה. וכ"פ הרמ"א.

הרשב"א (חלק ב סימן צט) כתב: לווה שביקש מהעדים שיכתבו שטר חוב וייתנוהו למלווה - ניתן לתת את השטר חוב למלווה ללא כתיבה ומסירה, שכן כבר מרגע כתיבת השטר, העדים זכו את השטר בשביל הלקוח.

מכאן פסק הרמ"א: מלווה שביקש מהעדים שיכתבו לו את השטר בשביל הלקוח - לא צריך כתיבה ומסירה. גם כאן כבר מרגע תחילת כתיבת השטר, התכוונו העדים לזכות ללקוח.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף א: "אותיות - אין נקנין אלא בכתיבה ומסירה. הגה: מיהו יכול לתפוס הנייר עד שיחזיר לו דמיו. (רבינו ירוחם נתיב י"ד). וכן אם אין למוכר לשלם ללוקח - מוציאין מן הלוה ונותנין לקונה, כדלקמן סימן פו, ואע"פ שלא קנה השטר. (ב"י בשם הרשב"א). וכן אם קבל עליו המוכר אחריות אם לא יגבה הלוקח השטרות - צריך לקיים המוכר מה שקבל עליו, אע"פ שלא קנה הלוקח השטרות. (תשובת הרשב"א). ובמקום דלא קנה הלוקח השטר, ואומר שהמוכר עדיין יכתוב וימסור לו, והמוכר חוזר במכירה - י"א דאינו חייב לקבל מי שפרע ויכול לחזור בו אע"פ שקבל המעות. (ב"י בשם התרומות). הלכך האי מאן דמזבין שטרא לחבריה - צריך למכתב ליה: 'קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה'. ואם לא כתב כן - לא קנה המלווה שבו, ואפי' הנייר לצור על פי צלוחיתו לא קנה, אלא מקח טעות הוא, ומחזיר הנייר ויחזיר לו הדמים. הגה: י"א דשטר שכתוב בו: 'אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו' - נקנה בחליפין או במסירה בלא כתיבה. (ת"ה סי' של"א). אבל אם לא כתוב בו כך, רק שנכתב על שם הלוקח מתחילה - צריך כתיבה ומסירה. ודווקא שהיה השטר של מוכר רק שהיה נכתב על שם הלוקח, אבל אם אמר מתחילה לעדים: כתבו שטר ללוקח ותנו לו, דעיקר הכתיבה הייתה ללוקח - אין צריך כתיבה ומסירה. ועיין בסמוך סעיף ד' ה". (ב"י בשם הרשב"א והתרומות והרי"ף).

סעיף ד

מסירת שטר חוב קודמת לכתיבת שטר מכירה

הנימוקי יוסף (דף לט.) כתב בשם הרשב"א: עיקר הקניין מתבצע ע"י מסירת השטר חוב, וכתיבת השטר מכירה, נועדה רק בכדי שלא יאמר המוכר שמכר נייר. לפיכך יש להקדים את מסירת השטר חוב לכתיבת השטר מכירה, שכן עיקר הקניין מתבצע במסירה, ואם כתב לפני שמסר - לא מועיל, מכיוון שהקונה לא קנה את השטר חוב בשעה שכתב את השטר מכירה, כך שהשעבוד הנקנה בשטר מכירה לא נקנה ללא שהנייר יעבור לקונה ע"י המסירה.

וכן כתב הקצות בס"ק ח: המסירה היא העיקר, והיא גוררת אחריה את השעבוד, שאם לא קנה את הנייר וודאי שלא קנה את השעבוד, לכך יש להקדים מסירה לכתיבה.

הסמ"ע בס"ק טו כתב: ניתן למסור את שטר החוב ואת שטר המכירה בבת אחת, ולא צריך בהכרח למסור את שטר החוב לפני שטר המכירה, הרשב"א בא לאפוקי רק מי שמוסר שטר חוב לאחר שטר מכירה, שבזה לא מהני. אבל הש"ך בס"ק יד סבור שלא ימסור בבת אחת, מה גם שלא ניתן לצמצם לתת ממש ביחד, לכן יש הכרח שמסירת השטר חוב תקדם למסירת השטר מכירה בו כתוב השעבוד.

שטר חוב שנקנה בחליפין ובשטר מכירה

הטור הביא מחלוקת ראשונים (מובא בשלטי גיבורים דף לח: ס"ק ג), במקרה בו השטר חוב לא נמצא ביד המוכר, כך שאינו יכול למוסרו ללקוח, האם יכול להקנותו בחליפין. הראב"ד (תמים דעים סימן סא) סבור, שניתן להקנות בחליפין במקום מסירה, כשם שמטלטלים נקנים במסירה, כך גם גוף השטר נקנה במסירה. אבל הרמב"ן (מובא בתרומות שער נא ח"ג סי' ד) סבור, שניתן לקנות שטר חוב רק במסירה ובכתיבת שטר מכירה, ולא בחליפין. וכ"פ המחבר.

העברת שטר שאינו חוב ברור

הרשב"א (חלק ו סימן קנט) כתב: מלך שנתן רשות לשני אנשים לגבות מס כופר. לאחר שהם נפטרו, הרשות עברה לבניהם. לאחר זמן טען אחד מהם: חברי מחל לי על חלקו, כך שאני אזכה בכל השטר זכות שהביא המלך.

הרשב"א פסק: אפ' כתיבה ומסירה לא מועיל, שכן המלך לא התחייב לתת להם מס, אלא רק נתן להם רשות לגבות מס. כך שהמלך יכול לחזור בו בכל רגע, נמצא שהם לא זכו בכלום ואין על מה להחיל את הקניין.

הרשב"א סיים: במידה והוא גבה מיסים על סמך השטר, והבן השני איפשר לו לגבות לבדו את המיסים - מה שגבה גבה. למרות שהעברה לא הייתה כהלכה, ומחל בטעות, בכ"ז המחילה תקפה.

הרמ"א הביא הלכה זו, אך כתב שהשטר נקנה בכתיבה ומסירה. הגר"א בס"ק יט כתב: יש טעות סופר בדברי הרמ"א, ויש לגרוס שבשטר כעין זה - לא קנה גם בכתיבה ומסירה.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ד: "יש מי שאומר שצריך מסירת השטר קודם כתיבת השעבוד. אם השטר הנמסר אינו מצוי אצלו, אע"פ שהקנהו לו בקניין חליפין - אינו חשוב כמסירה. הגה: שטר של ראובן ושמעון ביחד, שנתן להם השר רשות לגבות הכנסת כפר אחד, והאחד טוען שחברו מחל לו חלקו, והשטר תחת ידו - אין טענתו טענה, דשטר כזה אין נקנה אלא בכתיבה ומסירה, הואיל ואין בו חיוב כלל, רק שהשר נתן להם רשות. מיהו אם כבר גבה האחד, ואומר שהשני מחל לו - מה שגבה גבה. (ב"י בשם הרשב"א. ועיין לקמן סעיף י"ז). ראובן שיש לו שטרות משמעון מופקדים בידו ושמעון מחל לו עליהם - לא קנה ראובן דכתיבה ומסירה בעינן". (ב"י בשם תשובת הרשב"א).

סעיף ח

מכירת שטר משכון

נחלקו הפוסקים (מובא בשלטי גיבורים שם), האם צריך כתיבה ומסירה במכירת שטר משכון, (מדובר שהלווה נתן למלווה קרקע למשכון). ר"י מיגאש (סימן ק) סבור, שאין כל הבדל בין שטר משכון ובין שאר שטרות חוב, שכן הלווה יכול לקבל חזרה את המשכון אם יחזיר את המעות, בדיוק כמו בשטר הלוואה, וכשם שבמכירת שטר הלוואה, צריך כתיבה ומסירה, כך גם במכירת שטר משכון, צריך כתיבה ומסירה.

הגאונים סבורים, שניתן למכור שטר משכון בכתיבה ואין צורך במסירת השטר, שהרי המלווה מוחזק בקרקע המשכון, לכך אין צורך במסירת השטר משכון. (הגאונים הכריחו שתהיה כתיבה, שאם אין כתיבה - לא קנה גם אם יש מסירה. בכל מקרה מספיק שיכתוב ואין צורך במסירה).

אומנם במקרה בו המשכון הינו מיטלטלין המוחזקים ביד המלווה, (ויש למלווה שטר חוב) - ניתן למכור את המשכון (מיטלטלין), גם ללא כתיבה ומסירה, שכן המלווה מוחזק במשכון, לכך מספיקה מכירה ואין צורך בכתיבה ומסירת שטר.

המחבר כתב בסעיף ח: "שטר משכונא, להר"י ן' מיג"ש, כיון שיכול לסלקו במעות - צריך כתיבה ומסירה. והגאונים כתבו דמסירה בלא כתיבה - לא קניא, אבל כתיבה - קניא בלא מסירה, דכיון שהחזיק בקרקע וכתב לו: קני לך וכו' - קנה אף על פי שלא מסר לו שטר המשכונא. ודוקא במשכונא מוחזקת, אבל אינה מוחזקת - הויא כשאר מלוה. אבל שטר חוב על משכון של מטלטלין, כיון שמכר לו החוב ומסר לו המטלטלין - קנה החוב שעליו במסירת המשכון, אע"פ שלא מסר לו השטר ולא כתב לו שום דבר".

סעיף ט

האם צריך עוד קניין מעבר למסירה ולשטר

התוס' (דף עו. ד"ה אי) סבורים, שלא מספיק שהמוכר ימסור את השטר חוב, אלא צריך גם שיבצע קניין הגבהה או משיכה, שכן קניין מסירה אינו מועיל כי אם בספינה ובבעלי חיים, אבל לא במיטלטלין. הגמ' הצריכה בנוסף למשיכה, שימסור מיד ליד, זאת מכיוון שהקניין אינו רק על החפץ עצמו, דהיינו על הנייר עצמו, אלא גם על השעבוד, לכן צריך קניין חשוב.

התוס' הוסיפו: במכירת שטר צריך דעת מקנה, כך שגם אם המוכר אינו מוסר מיד ליד, בכ"ז הגמ' הדגישה דווקא את המסירה ולא את המשיכה, שכן במסירה יש משמעות לדעת המקנה. ולאור זאת המפקיר שטר חוב - לא ניתן לזכות בו, שכן אין דעת אחרת מקנה. וכ"פ המחבר.

הרמב"ן (דף עו. ד"ה הא, מובא בנ"י דף לט. ד"ה אין) סבור, שאין צורך בקניין נוסף מעבר לאמור לעיל, דהיינו מעבר למסירת השטר חוב ולכתיבת השעבוד בשטר מכירה. הטעם לכך הוא שלא ניתן למשוך את השעבוד, כך שאין הבדל בין אם מושך או רק מוסר. וכ"פ הש"ך בס"ק כב.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ט: "האי מסירה דשטרות - צריך הגבהה עמה או משיכה, אם הוא שק מלא שטרות שאין דרכו להגביהו; והא דקרי ליה מסירה, אע"ג דבעי משיכה או הגבהה עמה משום (טור) - דבעי מסירה מיד ליד עם ההגבהה או עם המשיכה. אי נמי אפילו אי לא בעי מסירה מיד ליד, נקט לשון מסירה - משום דבעי דעת אחרת מקנה. לפיכך הזוכה בשטר הפקר שחברו הפקיר שטרו - אינו קונה על ידו מלוה הכתובה בו, כיון שאין דעת אחרים מקנה".

סעיף י

לקנות שטר חוב בקניין אגב

הרא"ש (סימן ו) כתב בשם רבנו חננאל: לא ניתן לקנות שטר חוב בקניין אגב, אלא רק במסירה וכתיבה, ולמרות שמטלטלים נקנים בקניין אגב - כאן צריך קניין חשוב כמובא לעיל. אומנם מדברי הגמ' במסכת בבא בתרא דף עז עמוד ב ניתן להסיק, שניתן לקנות שטר בקניין אגב.

כך מובא בגמ' (שם): "כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו, כיון שהחזיק זה בקרקע - נקנה שטר בכל מקום שהוא, וזו היא ששנינו: נכסים שאין להן אחריות נקנין עם נכסים שיש להן אחריות - בכסף ושטר וחזקה". יש להסביר שהגמ' דיברה על שטר ראיה ולא על שטר קניין.

אבל הרי"ף (דף לט.) והרמב"ם (הלכות מכירה פרק ו הלכה יד) כתבו ע"פ דברי הגמ' לעיל, שניתן לקנות שטר חוב בקניין אגב. בשלטי גיבורים (דף לט: ס"ק א) מובא בשם הרא"ש (כלל עה סימן ג): גם לשיטת הרי"ף, על המוכר לומר בע"פ שהוא מקנה לקונה את כל השעבודים שיש בשטר, ואם לא אמר כך - לא קנה.

שיטת הש"ך בס"ק כז - קניין אגב מועיל כאילו מסר את השטר חוב, אך עדיין צריך שטר מכירה. אין לומר כדברי רבנו חננאל שקניין אגב אינו מועיל בכלל, אלא מועיל כמסירה, כמו כן אין לומר כדעת הרי"ף שקניין אגב מועיל לגמרי, אלא עדיין צריך שטר מכירה.

המחבר פסק כשיטת הרי"ף והרמב"ם, והרמ"א הביא את שיטת רבנו חננאל אך ג"כ פסק כשיטת הרי"ף והרמב"ם. המחבר בסעיף ג פסק כדברי הרא"ש, שאם קנה שטר חוב בקניין אגב, ולא אמר בע"פ שמקנה את כל השעבודים - לא קנה. (ע"פ דברי הסמ"ע בס"ק יד).

לשעבד שטר חוב ע"י קניין אגב[1]

הסמ"ע בס"ק כו כתב בשם הרא"ש (כלל עה סימן ג): גם לפי שיטת רבנו חננאל, שלא ניתן להקנות שטר חוב ע"י קניין אגב, בכ"ז אדם יכול לשעבד שטר חוב ע"י קניין אגב. וכ"פ המחבר בסימן ס סעיף א.

הש"ך בס"ק כו כתב: הרשב"א (ח"א סימן תתקי"ד) סבור ממש להפך: גם לפי שיטת הרי"ף והרמב"ם, שניתן להקנות שטר חוב ע"י קניין אגב, בכ"ז אדם לא יכול לשעבד שטר חוב ע"י קניין אגב, מכיוון שגוף השטר אינו ממון.

הרשב"א הוסיף: גם אם ישעבד במפורש, "לא עשה ולא כלום, שהשטרות אין גופן ממון ולא משתעבדי אגב קרקע". גם אם נאמר שדין שעבוד שטר חוב כדין מכירת שטר חוב, בכ"ז השעבוד לא תקף, בגלל שבמכירה צריך לכתוב שמוכר את השטר וכל שעבודיו, וכאן זה לא נעשה.

הש"ך הסביר: שעבוד שטר חוב אינו כמכירת שטר חוב, במכירה המלווה מסלק את עצמו מכל השעבוד שבשטר, לכן המכירה תקפה, אך בשעבוד שטר חוב, המשעבד לא מסלק את עצמו מהשעבוד, לכן גם אם יכתוב במפורש - לא הועיל.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף י: "המקנה לחברו קרקע כל שהוא, והקנה לו על גבו שטר חוב - הרי זה קנה השטר בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה, והוא שיאמר לו על פה: 'קנה לך הוא וכל שעבודא דאית ביה'. הגה: וי"א דשטר אינו נקנה באגב. (טור בשם ר"ח והרא"ש). ולעניין הלכתא נקטינן כסברא הראשונה, דנקנה באגב. ודווקא שטר שכבר נכתב, אבל לא יוכל להקנות לו באגב, שטר שעדיין לא נכתב". (ריב"ש סימן ר"י).

אודיתא בשטר חוב

הש"ך בסימן ס ס"ק לב כתב: לא ניתן להעביר שטר חוב ע"י אודיתא. שכן לא מצאנו בפוסקים שום אפשרות להקנות שטר חוב, אלא רק בכתיבה ומסירה.

הקצות בס"ק ט חלק על הש"ך וכתב שניתן להעביר שטר חוב ע"י אודיתא, בדרך הבאה: המלווה בעל השטר חוב, יודה שהשטר שייך לאדם שלישי, כאשר המלווה היה רק השליח של האדם השלישי בנתינת המעות. למרות שבאמת המעות מעולם לא היו שייכות לאדם השלישי, בכ"ז קנה מדין אודיתא.

הקצות שאל: הרי בסימן קצד ס"ק ד מבואר, שלא ניתן להקנות חוב שבע"פ, שכן החוב אינו ברשותו, ואין לקניין על מה לחול? הקצות הסביר: מדובר רק בחוב ע"פ שאין לו שייכות בדיני הקנאה, שכן החוב נחשב כדבר שאינו ברשותו, אבל חוב הכתוב בשטר, מכיוון שיש לו אפשרות להקנאה (ע"י כתיבה ומסירה) - יש לו גם שייכות בקניין אודיתא.

הנתיבות בס"ק יז תלה את האפשרות להקנות שטר חוב באודיתא - במחלוקת האם קניין אודיתא הוא קניין גמור, או שמועיל רק מדין נאמנות. מי שסבור שאודיתא הוי קניין גמור, יסבור גם שתועיל אודיתא בהקניית שטר חוב, אבל מי שסבור שאודיתא אינו קניין גמור - לא תועיל אודיתא בהקניית שטר חוב.

סיטומתא במכירת שטר חוב

מובא בפסקי דין רבניים (חלק ז עמוד שלב): ניתן למכור שטר חוב רק ע"י מסירת השטר חוב ללא כתיבה, או ע"י מסירה וכתיבה, ולא כתוב: 'קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה', שכן היום המנהג הנפוץ הוא שמעבירים שטרות רק במסירה ללא כתיבה של שטר נוסף, (המלווה צריך לחתום בצד השני של שטר ההלוואה).

מדברי מהרשד"ם (סימן שפ) נראה, שבכל מנהג נפוץ של סוחרים, יש תוקף הלכתי מדין סיטומתא, למרות שמנהג הסוחרים אינו ע"פ ההלכה, ומכיוון שמנהג הסוחרים היום למכור שטרות במסירה, לכן המכירה תקפה.

וכך מובא שם: "אולם מסתבר שבכל זאת יש תוקף למכירת שטר חוב במסירה לחוד, ואף אילו היה בלי כתיבה, או בכתיבה וגם מבלי שכתוב בשטר, וזה מדין סיטומתא, מאחר והנוהג הנפוץ כיום הוא שמעבירים שטרות במסירה לחוד, ויש לכן תוקף למכירה כזאת, הן מצד מנהג התגרים והן מצד דינא דמלכותא. וכן מצאנו מפורש בשו"ת מהרשד"ם בחלק חושן משפט, סימן שפ וז"ל: שאם הדבר אמת שדרך התגרים... היה לקנות חובות חבריהם באופן הנזכר... מחוייב מדין העיר לפרוע החוב לקונה. אע"פ שכפי דין תורתנו אין במו"מ זה ממש, מ"מ מכיון שנהגו התגרים לקנות באופן כזה הקנין קיים".

"וראה גם בשו"ת חכם צבי (בסימן קמז), שמכירת ח"כ עפ"י דינא דמלכותא - מהני, דבכל עניני קנין מהני דינא דמלכותא דינא".

"אמנם מתוך דברי הנתיבות (בחו"מ סימן ר"א ס"ק א) יש לשדות נרגא בכך, מאחר וכתב שם וז"ל: 'ולא מצינו באותיות קנין סיטומתא אפילו במקום מסירה'. והרי דס"ל לנתיבות, דבשטרות לא מועיל קנין סיטומתא. אולם דעתו זאת של הנתיבות צריכה עיון, דאף דהנתיבות סובר דקנין סיטומתא מועיל רק בדבר שבא לעולם, שמועיל בו קנין גמור, ושהלכך מועיל בו גם המנהג להחשיבו כקנין, אבל בדבר שלא בא לעולם ושאין בו קנין, גם קנין סיטומתא לא מועיל, דסיטומתא לא יהיה עדיף מקנין גמור, הרי בכ"ז בשטרות ששייך בהם קנין ע"י כתיבה ומסירה (וי"א דמכירת שטרות הויא מדאורייתא), יש לכאורה לומר שכן צריך להועיל גם קנין ע"י סיטומתא, וכדפסקו המהרשד"ם והח"צ כנ"ל".

"ואולי יש להסביר את שיטת הנתיבות בכך, דהרי בטעם שמן התורה לא מועיל שום קנין בשטרות, כתב הרמב"ן במלחמות ר"פ דו"ה, דחוב הוי אינו ברשותו ואינו שלו כיון דמצי חלפי ליה (וראה בקובץ שעורים להגר"א וסרמן חלק א' דף ש' שכתב טעם נוסף - דחוב הוי דבר שאין גופו ממון), ולכן אין שום קנין נתפס מהתורה בחוב, ורק רבנן הם שהתקינו בשטרות קנין כתיבה ומסירה. ולהנ"ל אף שרבנן התקינו שיועיל קנין כתיבה ומסירה בשטרות, בכ"ז עדיין עי"כ לא נהפך שטר חוב לדבר שברשותו או לדבר שגופו ממון. ולפי"ז י"ל דס"ל להנתיבות דמאחר ושטר חוב אינו בר הקנאה, משום דהוי דבר שאינו ברשותו ואין גופו ממון - קנין סיטומתא אינו תופס בו, דסיטומתא מועיל בחפץ שהוא בר הקנאה אבל בחוב, (הגם דרבנן תקנו תקנה מיוחדת שיועיל בו קנין כתיבה ומסירה) שאינו בר הקנאה - אין סיטומתא מועיל. (אמנם לפוסקים דס"ל דמכירת שטרות דאורייתא ושטר חוב הוי בר הקנאה מן התורה, בודאי שדברי הנתיבות צ"ע, דהא מאחר דמועיל בשטר חוב קנין מהתורה, למה לא יועיל בו קנין סיטומתא?). ברם המהרשד"ם והח"צ סבירא להו דמאחר ובכל זאת יש דרך קנין בשטרות - שוב מועיל בהם גם קנין סיטומתא".

מקרים בהם ניתן למכור ללא כתיבה ומסירה

  • א. שטר חוב שכתוב בו, שהלווה משתעבד למלווה, וכן משתעבד לכל מי שיבוא מכוח המלווה. (תרומת הדשן, מבואר בהרחבה בסימן סא סעיף ד).
  • ב. מלווה יבקש מהעדים שיכתבו את השטר חוב על שם הקונה העתידי. (רמ"א).
  • ג. במשכון קרקע לדעת הגאונים, ובמשכון מיטלטלין לכו"ע. (סעיף ח).
  • ד. לקנות שטר חוב בקניין אגב. (סעיף י).
  • ה. גוי שמכר שטר חוב לישראל. (לקמן סעיף כה).
  • ו. קונה שטר חוב שחזר ומכרו למוכר. (ש"ך ס"ק צט).

סעיף יז

שטר חוב שנמכר ללא כתיבה והלווה פרע ללקוח

הרא"ש (מס' ב"מ פרק ה סימן לב) כתב בשם רבינו תם: הקונה שטר חוב, אך המוכר לא כתב לו שטר מכירה, והלווה פרע את החוב לקונה, למרות שהמכירה אינה תקפה, בכ"ז הלווה אינו מחויב עוד למלווה, ונפטר בכך ששילם לקונה.

הרא"ש הוכיח זאת, מדברי הגמ' במסכת בבא מציעא בדף סו עמוד ב: המוכר פירות שלא באו לעולם, ותפס הקונה - לא מוציאים ממנו. למרות שהמכירה אינה תקפה, בכ"ז אנו אומרים מכיוון שהמוכר נתן לקונה לאכול מהפירות, וודאי מחל. למרות שזו מחילה בטעות - מחילה בטעות תקפה.

הרא"ש סייג זאת: הלווה אינו מחויב עוד למלווה, רק במידה והמלווה היה מודע לכך שהקונה גובה את החוב מהלווה, שאז אנו אומרים מכיוון שהמוכר ידע ושתק, וודאי מחל. אבל במידה והמוכר אינו מודע לכך שהקונה גבה את החוב מהלווה - יכול המוכר לחזור ולגבות את החוב מהלווה. שכן יכול המוכר לומר ללווה: 'לא היה לך לשלם לקונה, בלי שיראה לך שטר מכירה כדין'. המחבר כתב הסתייגות זו, בשם ויש מי שאומר.

תרומת הדשן (סימן שיג) כתב: בכל מקרה, המוכר אינו יכול להוציא את המעות שקיבל הקונה מהלווה. גם במידה וללווה אין עוד מעות לשלם למוכר - לא ניתן להוציא מהקונה את המעות שקיבל מהלווה. וכ"פ הרמ"א.

הרב המגיד (הלכות מכירה פרק כב הלכה ב) כתב בשם רבינו תם: המוכר שטר חוב לחברו בעדים, ולא כתב שטר מכירה, בכ"ז אם קדם הקונה וגבה מהלווה - אין המוכר יכול לחזור בו.

הרב המגיד סייג זאת: מדובר שהמוכר אמר לקונה בע"פ: 'קני איהו וכל שעבודא', אך ללא אמירה זו, אנו אומרים שהמוכר מכר לקונה רק את הנייר בלבד, וגם אם קדם וגבה מהלווה - מוציאים ממנו. וכ"פ הרמ"א.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף יז: "לוה שפרע ללוקח שמסר לו השטר, ולא כתב לו: 'קני לך איהו וכל שעבודיה' - אינו חייב למוכר כלום, שאף על פי שאין המכר כלום, מכל מקום אם תפס הלוקח - אין מוציאין מידו. הגה: ודוקא שלא כתב ליה: קני לך וכו', אבל אמר לו בעל פה. אבל אי לא אמר לו כן, אפילו תפס - מוציאין מידו. (המגיד פרק כ"ה מהלכות מכירה ונימוקי יוסף פרק איזהו נשך). ויש מי שאומר דוקא שידע המוכר שגבאו הלוקח, דכיון שידע ושתק - מחל. אבל אם לא ידע המוכר - חוזר וגובה מבעל חוב, דאמר ליה: לא היה לך ליתן לו חובו, עד שיראה לך שקנאו ממני כדין קניית שטר. ואם אין הלוה יכול לשלם - אין המוכר יכול להוציא מן הלוקח כלום, הואיל ותפס". (ת"ה ס' שיג).

סעיפים כא-כב

דין נוגע בעדותו במכירת שטר חוב

בעל התרומות (שער נא ח"ה סי' א) כתב: מלווה שמכר את השטר חוב לאחד מהעדים החתומים בשטר חוב - השטר חוב תקף ויכול הלקוח (שהוא גם העד) לגבות את החוב מהלווה. אנו לא אומרים שהשטר לא תקף, מכיוון שהעד נוגע בדבר, (יתכן והעד חתם לשקר, שכן ידע שיקנה את השטר חוב), מכיוון שיש אומדנה שהעד השני שחתום בשטר לא היה מסכים לחתום ולהעיד לשקר רק בשביל הנאת העד שקנה את השטר חוב. אומנם אם המלווה מכר את השטר חוב לשני העדים - יש לחוש לקנוניה והשטר פסול. וכ"פ המחבר בסעיף כא.

הסמ"ע בס"ק נג כתב: בשעת חתימת העדים - העד היה כשר, (הוא עוד לא רכש את השטר, כך שהוא לא נוגע בעדותו), וברגע חתימת השטר אנו אומרים כאילו נחקרה עדותן בב"ד, לכן השטר כשר ויכול העד לאחר מכן לרכוש את השטר חוב. אבל אם העד הקונה לא חתם על השטר, אלא בא להעיד בע"פ על ההלוואה - לא נאמן שכן כעת בשעת רכישת השטר חוב הוא נוגע בדבר.

בעל התרומות (שער נא ח"ד סי' ט) עוד כתב: מלווה שנתן לחברו שטר חוב, והלווה חתם על שטר המתנה. לאחר מכן המלווה ביקש לפסול את שטר המתנה בטענה שהשטר פסול, שהרי הלווה חתום על השטר, והוא נוגע בדבר. (הלווה העדיף להעיד שהשטר חוב שייך למקבל המתנה ולא למלווה נותן המתנה, מכיוון שמקבל המתנה יותר נוח מנותן המתנה, ולכן הלווה העיד לשקר, שהשטר חוב שייך למקבל המתנה). הדין הוא: השטר פסול כפי טענת המלווה ולא ניתן לגבות ממנו. וכ"פ המחבר בסעיף כב.

הסמ"ע בס"ק נד כתב: לא מדובר במלווה המודה שנתן את השטר במתנה ולאחר מכן חזר בו, (כפי פשט דברי התרומות והמחבר), אלא מדובר במלווה שטוען שכל שטר המתנה מזויף, ובכלל לא נתן את השטר במתנה לחברו, לכן אין תוקף לשטר, שכן הלווה החתום כעד נוגע בדבר ופוסל את השטר. (בעל התרומות ניסח את המקרה ע"פ המציאות הנראית לעיני הדיינים לאור טענות המלווה).

אומנם אם המלווה היה מודה שנתן את השטר חוב במתנה, אלא שכעת מתחרט ובא לפסול את השטר בטענה שהעד פסול - לא מקבלים את דבריו, למרות שהלווה נוגע בעדותו, בכל אופן מכיוון שהמלווה מסכים שהכל אמת, השטר כשר, שכל פסול נוגע בדבר הוא משום החשש שמא הנוגע משקר, אך כאן המלווה מודה שנתן את השטר חוב והכל אמת, לכן עדות הלווה הנוגע בעדותו כשרה.

וכן כתב הש"ך בס"ק עב: "אם הבעל דבר (המלווה) מודה שאלו הם עדים, אף על פי שאחד מהן נוגע או אפילו שניהן נוגעין - הענין כשר. ועוד, דכאן אין צריך עדים כלל, דלא איברו סהדי אלא לשיקרא".

הקצות בס"ק כה חלק על הש"ך וכתב: רק בשטר הכתוב בכתב יד המלווה (נותן המתנה), אנו אומרים שהשטר כשר גם בלי עדים, אבל כאשר השטר כתוב בכתב יד של אדם אחר, (לא נותן המתנה) - צריך עדים כשרים שחתומים על השטר או עידי מסירה.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף כא: "ראובן היה לו שטר על שמעון, ולוי חתום בו, ומכרו ללוי העד - אין לוי חשוב נוגע בדבר, ולא חיישינן לחשדא לומר שהוא חתם לו שקר כדי שיקנהו ממנו אחר כך, לפי שהעד האחר לא היה מסכים עמו להעיד שקר בשביל הנאתו של לוי. ודוקא אם העד חתום על השטר, אבל לא יוכל להעיד על פה. (ב"י בשם התרומות). אבל אם מכרו לשני עדים החתומים עליו - חיישינן להכי, ואם אין הלוה מודה בו - אין יכולין לגבותו".

ובסעיף כב: "ראובן שיש לו שטר על שמעון, ונתנו ללוי בכתיבה ומסירה, והיה שמעון אחד מעידי המתנה ואחר עמו, ורוצה ראובן לחזור מהמתנה וטוען שהשטר פסול, לפי ששמעון הוא נוגע בעדות שרוצה להעיד כדי שיפטר מבעל דינו, שהשני נוח לו - הדין עמו, והרי הוא חשוב נוגע בדבר".

סעיף כג

מכר שטר חוב ומחל על החוב

הגמ' במסכת כתובות דף פו עמוד א כותבת: "גופא, אמר שמואל: (מלווה) המוכר שטר חוב לחברו, וחזר ומחלו - מחול, (המלווה יכול למחול ללווה על החוב כך שהקונה יפסיד. לקמן יבוארו הטעמים לכך), ואפי' יורש מוחל". (אם המלווה נפטר, יכול יורש המלווה למחול ללווה על החוב).

"אמר רב הונא בריה דרב יהושע: ואי פקח הוא, (אם הלווה פיקח), מקרקש ליה זוזי וכתב ליה שטרא בשמיה". (הלקוח ייתן מעות ללווה, ויבקש מהלווה שירשום לו שטר חוב נוסף, כך שבמידה והמלווה ימחל על החוב, עדיין יש ברשות הלקוח שטר השייך לו בו יוכל הוא לגבות את החוב מהלווה).

מדברי הגמ' מבואר, מלווה יכול למכור את השטר חוב לקונה, ולאחר מכן למחול ללווה על החוב. מספר טעמים נאמרו בכדי להסביר, כיצד יכול המלווה למחול על חוב שכבר אינו ברשותו, שמכרו לקונה:

  • א. התוס' (דף פה: ד"ה המוכר), הרי"ף (דף מד:) והרמב"ם (הלכות מכירה פרק ו הלכה יב) כתבו: הטעם לכך שהמלווה יכול למחול על החוב, למרות שהוא מכר את השטר חוב, מכיוון שמכירת שטר חוב תקפה רק מדרבנן. מדאורייתא לא ניתן למכור שטר חוב, שכן מדין תורה רק דבר שגופו ממון, ניתן למוכרו, לכן אנו אומרים שהמלווה עדיין נחשב לבעליו של השטר חוב, ולכך יכול הוא לבטל את השטר חוב.
  • ב. רבנו תם (מובא בר"ן דף מד:) סבור, שמכירת שטרות תקפה מדאורייתא, לפיכך הסביר מדוע יכול המוכר למחול: ישנם שני שעבודים בכל חוב, השעבוד הראשון והמרכזי הוא שעבוד הגוף, הלווה משועבד למלווה, שעבוד זה הינו חוב המוטל על הלווה לפרוע את החוב. השעבוד השני הוא שעבוד נכסים, נכסי הלווה משועבדים למלווה, ונחשבים כערבים לשעבוד גופו של הלווה.

ובכן, כאשר המלווה מוכר שטר חוב לקונה, המלווה יכול למכור רק את השעבוד נכסים, אך לא ניתן למכור את שעבוד הגוף, שעבוד הלווה נשאר ביד המלווה, שכן במכירת השטר חוב, הקונה רוכש רק את האפשרות לגבות מנכסי הלווה, זכות הנובעת מהתחייבות הלווה למלווה, התחייבות אישית של הלווה למלווה, דהיינו שעבוד השייך למלווה, ומכאן שיש למלווה זכות למחול על החוב, וברגע שהמלווה ימחל על שעבוד הלווה, ממילא שעבוד הנכסים יפקע, ששעבוד הנכסים אינו אלא מדין ערב.

  • ג. הרי"ף (שם) הביא עוד טעם בשם רבותיו (ר"ח): המלווה יכול לטעון, שהסתכל שוב בחשבונות שלו, והוא כעת מסופק האם הלווה פרע את החוב או לא, ומספיקא לא ניתן לגבות מהשטר. הרי"ף דחה טעם זה.
  • ד. הקצות בס"ק כו כתב: לדעת רש"י, הטעם הוא כך, מכירת שטר חוב אינה תקפה לא מדאורייתא ולא מדרבנן, שכן אין מכירה בדבר שאינו בעין, ולמרות שהנייר בעין, עיקר השעבוד אינו בעין, ואין המכירה תקפה. אלא יש לדון את המכירה מדין הרשאה, שהמוכר נתן רשות לקונה לגבות את החוב, והקונה גובה בתורת שליח ובכתב הרשאה, וממילא מובן שהמלווה עדיין הינו הבעלים של החוב ויכול למחול על החוב, ולבטל את ההרשאה של הקונה.

הגמ' כתבה שיש תקנה ללקוח: הלקוח יבקש מהלווה שירשום לו שטר חוב נוסף, כך שבמידה והמלווה ימחל על החוב, עדיין יש ברשות הלקוח שטר השייך לו, בו יוכל הוא לגבות את החוב מהלווה. הש"ך בס"ק עז כתב: הקונה יוכל לגבות מהשטר החדש רק מהתאריך הכתוב בו ולא מהתאריך הכתוב בשטר חוב.

המרדכי (סימן ריט) כתב בשם רבנו האי: ישנה עוד תקנה ללקוח, והוא ע"י שהלווה יזקוף את המלווה לקונה, ויעשה זאת בקניין או בהודאתו בפני עדים.

יורש המלווה המוחל על החוב

הגמ' במסכת כתובות דף פה עמוד ב כותבת: "קריבתיה דרב נחמן זבינתה לכתובתה בטובת הנאה, (אישה הקרובה למשפחת רב נחמן, מכרה את כתובתה בטובת הנאה, דהיינו שאם הבעל יגרשה או ימות לפניה, היא תזכה בכתובה, והכסף יעבור לקונה הכתובה, אך יש סיכון שאם הבעל לא יגרשה, והיא תמות לפניו, הכתובה לא תיגבה). איגרשה, (האישה התגרשה מבעלה והיא זכאית לכתובה), ושכיבה". (לאחר הגירושין, האישה מתה והורישה את כספי הכתובה לביתה).

"אתו קא תבעי לה לברתה, (קונה הכתובה בא לתבוע את כסף הכתובה מהבת), אמר להו רב נחמן: ליכא דליסבא לה עצה, (רב נחמן אמר לתלמידיו: הרי ניתן לתת עצה לבת, כך שתרוויח את הכתובה ולא תצטרך לתת לקונה. וכך היא העצה): תיזיל ותיחלה לכתובתה דאמה לגבי אבוה, (הבת תמחל לאביה על חוב הכתובה, שהרי ראינו לעיל שגם יורש המלווה יכול למחול על החוב), ותירתה מיניה, (הכסף יישאר אצל האב, ולאחר מיתת האב, היא תירש את כסף הכתובה בכלל כל הירושה). שמעה, (עצה זו הובאה לידיעת הבת, וכך עשתה), אזלה אחילתה. אמר רב נחמן: עשינו עצמינו כעורכי הדיינין. מעיקרא מאי סבר, ולבסוף מאי סבר? מעיקרא סבר: ומבשרך לא תתעלם, ולבסוף סבר: אדם חשוב שאני".

רש"י ביאר: קונה הכתובה בא לבת לתבוע ממנה את הכתובה, והבת רצתה לתבוע את אביה שייתן לה את הכתובה. הקונה לא בא ישירות לאב, מכיוון שלא ידע האם הכסף עוד אצלו, או שהבת כבר גבתה את הכסף מאביה, לכן הוא פנה אל הבת שבכל מקרה תעביר את הכסף אליו.

הרא"ש (סימן י) ביאר: אבי הבת נפטר, והקונה תבע מהבת את כספי הירושה, לכן הקונה לא פנה אל האב אלא אל הבת, שכן הבת ירשה כבר את כספי הירושה. נמצא שהבת היא חייבת לעצמה, היא יורשת את כתובת אימה, ולפיכך היא נחשבת לתובעת, (דומה למלווה), שהיא כעת תובעת את כתובתה, אך בעצם היא גם הנתבע, שכן היא ירשה את אביה, שעל האב לשלם את הכתובה, (דומה ללווה), ומקרה זה הינו מקרה מיוחד בו התובע והנתבע זה אותו אדם. השאלה היא האם אדם יכול למחול לעצמו, האם העצה שנתן רב נחמן בכלל יכולה להיות תקפה? הרא"ש סבור שאדם יכול למחול לעצמו, לפיכך הבת יכולה למחול לאביה (שכבר נפטר) על הכתובה, ולקבל את הכסף בתורת ירושה. רש"י לא ביאר שהאב כבר נפטר, והבת מוחלת לעצמה, כפי שהרא"ש ביאר, משום שלדעת רש"י אדם אינו יכול למחול לעצמו.

המחבר כתב את שיטת רש"י בסתם, ואת שיטת הרא"ש בשם יש מי שחולק. אך למרות זאת כתב הש"ך בס"ק פב שהמחבר באבן העזר (סימן קה סעיף ו) פסק כשיטת הרא"ש, וכן פסקו רוב הפוסקים.

מכר שטר חוב לחברו ומחל יורש קטן

הסמ"ע בס"ק נח כתב בשם מהרי"ק (שורש קפט): מלווה שמכר שטר חוב לחברו, המלווה נפטר, ויורשו הקטן מחל על השטר חוב - נחשב למחילה בטעות, כך שהמחילה אינה תקפה. הש"ך בס"ק פ הקשה על הסמ"ע: כיצד הביא את דברי מהרי"ק בצורה פשוטה, שבכל מקרה מחילת קטן אינה תקפה, הרי מהרי"ק חילק בין יתומים שמודעים לחוב ומחלו, ובין יתומים שמחלו ללא ידיעה ברורה על החוב. רק כאשר הקטנים אינם מודעים לחוב - מחילתם אינה תקפה ונחשבת למחילה בטעות, אבל אם הקטנים ידעו מהחוב, ובכל זאת מחלו - המחילה מועילה.

הש"ך הוכיח שמועילה מחילת קטנים - מדברי התוס' (ד"ה תיזיל) שהקשו: אליבא דמ"ד שדנים דינא דגרמי, מה הועילה עצתו של רב נחמן, הרי אם היא תמחל על החוב, היא תצטרך לשלם ללקוח? התוס' ענו: מדובר בקטנה שאינה חייבת בדינא דגרמי, אבל מחילתה תקפה.

הקצות בס"ק כט הסכים לדברי הסמ"ע, שמחילת קטן אינה תקפה, שכן החכמים הגבילו את קנייניו של הקטן, שלא יהיה תקף במקום בו הוא גורם היזק לעצמו, ומכיוון שהמוחל שטר חוב צריך לשלם, הרי שאסור למחול, ואם הקטן יעשה שלא כהוגן וימחל - מחילתו לא תהיה תקפה.

וכך מובא בדברי הרמ"א (סימן רלה סעיף א): הואיל ואינו אלא מתקנת חכמים, א"כ במקום שעשה שלא כהוגן, כגון שמכרו בנכסים מועטין שזכו בהו הבנות - מכירתן לאו כלום הוא. ואת עצת רב נחמן, הסביר הקצות, שהיא מחלה לעצמה, כך שהיא מרוויחה מהמחילה, לכן מחילתה תקפה. וכ"פ הנתיבות בס"ק לב שבכל מקום שהקטן עושה שלא כהוגן - אין מעשיו כלום.

למי שייך השטר חוב?

הר"ן (מס' כתובות דף מה.) הביא מחלוקת ראשונים, מי נחשב לבעלים על הנייר של השטר חוב, (כאשר הנ"מ היא, שבעלי הנייר יכולים לקדש אישה בנייר זה), במקרה בו המלווה מכר את שטרו, וחזר ומחל ללווה על החוב, האם השטר חוב נשאר אצל הלקוח או עליו להחזיר את השטר חוב ללווה. לכו"ע לאחר שהלווה פורע את החוב - הנייר שייך לו ועל המלווה להחזיר את השטר חוב ללווה, שכן הלווה הוא זה ששילם על הנייר, השאלה היא בכל תקופת הההלוואה, מי חשוב לבעלים על הנייר:

הרשב"א (מס' גיטין דף יג: ד"ה ולענין) סבור, שהנייר שייך למלווה, שהלווה הקנה לו את הנייר, ולפיכך יכול המלווה לקדש אישה בשטר חוב. וכ"פ הסמ"ע בס"ק נו. הש"ך בס"ק עו אומנם הקשה על הרשב"א, אך כתב שלא ניתן להוציא את השטר מיד המלווה, דהוי ספיקא דדינא והמוציא מחברו עליו הראיה, ואם קידש בשטר חוב, זהו ספק קידושין.

הקצות בס"ק כז כתב: לדעת הרשב"א, הלווה נתן את השטר במתנה ע"מ להחזיר, לכן לאחר שהלווה פורע את החוב, על המלווה להחזיר את השטר ללווה.

אבל הר"ן סבור, שהשטר שייך ללווה, שכן הלווה משלם על הנייר, והוא נותן את השטר למלווה רק בתורת משכון ולא בתורת קניין.

הרמ"א כתב בסעיף כג את שיטת הרשב"א בסתם, ואת שיטת הר"ן בשם יש חולקים, אבל בסעיף טז, הרמ"א פסק כשיטת הר"ן שהשטר שייך ללווה. הרמ"א התייחס למקרה בו המלווה מכר את השטר לקונה, והלווה במקום לפרוע לקונה, פרע למלווה, במקרה זה כתב הרמ"א, שעל הקונה להחזיר את השטר ללווה, שכן הלווה פרע את חובו, והשטר כעת שייך ללווה כדברי הר"ן.

הגידולי תרומה (מובא בש"ך בס"ק סא) חילק בין האמור בסעיף טז לאמור בסעיף כג: בסעיף טז מדובר שהלווה פרע את חובו, ובמקרה זה כתבנו שלכו"ע השטר שייך ללווה. אבל בסעיף כג מדובר שהמלווה מכר את השטר חוב, והלווה כלל לא שילם את חובו, אלא המלווה מחל ללווה על החוב, במקרה זה הרמ"א הביא מחלוקת, האם על הלקוח להחזיר את השטר חוב ללווה.

המחבר בסימן סז סעיף לז, כתב ע"פ דברי הרמב"ן (תשובות הרמב"ן י"ם תשלה סי' מב): "שטר חוב שעברה עליו שביעית ולא נכתב עליו פרוזבול - מוציאין שטר מהמלוה להחזירו ללוה".

הסמ"ע בס"ק נז כתב: "דמי הנייר - צריך הלוה להחזיר לו, דהו"ל השטר משכון בידו בעד דמי הנייר, אבל דמי שכר הסופר - א"צ ליתן לו, דג"כ נשמט בשביעית, דהא גוף השטר אינו שוה יותר מדמי הנייר לצור ע"פ צלוחיתו".

האם ניתן להתנות שהמלווה לא ימחל על החוב - העיטור (אות מ מחילה) כתב: הלווה אינו יכול להתנות עם המלווה שלא ימחל על החוב, שכן לא ניתן לאסור על המלווה לעשות מעשה, כאשר יש בכוחו לעשות את אותו מעשה.

האם הלווה קודם ברכישת השטר חוב

הש"ך בס"ק עג כתב: הלווה קודם לכל לקוח, שאם המלווה מעוניין למכור את השטר חוב, שיקדים למכור ללווה. אומנם נחלקו הפוסקים, אם קדם ומכר לקונה, האם יכול הלווה להוציא מיד הלקוח.

לדעת המבי"ט (חלק א סימן שכה), הלווה יכול לשלם לקונה את הסכום ששילם עבור הרכישה ולהוציא מידו את השטר חוב, שכן מכירת שטרות הינה רק מדרבנן, כדברי הרי"ף והרמב"ם לעיל. המבי"ט הביא ראייה מסימן שטז סעיף א: שוכר שמעונין להשכיר את הבית לשוכר אחר - יכול בעה"ב לומר שישכיר לו קודם.

אך הש"ך כתב: לא ניתן להוציא מיד הלקוח. הש"ך לשיטתו, שהביא בס"ק א את שיטת ר"ת הסבור שמכירת שטרות תקפה מדאורייתא. הש"ך דחה את הוכחת המבי"ט, שכן בשכירות בתים, יכול בעה"ב לדחות את השוכר, שהרי הבית שייך לו, אבל כאן סכום ההלוואה אינו של הלווה.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף כג: "המוכר שטר חוב כדינו, אם חזר ומחלו ללווה - מחול. מיהו אין הלוקח מחויב להחזיר ללווה שטרו. ויש חולקין. (ר"ן פרק הכותב ורבנו ירוחם ני"ד שתי הדעות). ומאי תקנתיה? יפייס ללווה שיעשה לו שטר על שמו, או יקבל עליו הלוה בקניין או בהודאתו בפני עדים, שזקפו עליו במלווה לקונה, ושוב לא יוכל למחול. ואפילו אם התנה עמו שלא יוכל למוחלו, אם מחלו - מחול. ואפילו אם סלק עצמו מכוח החוב ההוא לגמרי, וריקן כל כוחו בשטר לקונה - אפילו הכי אם מחלו מחול. ואפילו היורש של המוכר יוכל למחול. ומיהו אין היורש יכול למחול לעצמו כדי להפסיד ללוקח. כיצד? ראובן הלוה לבנו בשטר, ומכרו לשמעון, ומת ראובן, לא יאמר הבן: הואיל ואני יורש החזקתי למחול לעצמי, ואין לי לשלם כלום מדינא דגרמי, שאני לא כיוונתי להזיק ללוקח אלא לפטור עצמי, אלא פורע כל החוב ללוקח. ויש מי שחולק ואומר שאף לעצמו יכול למחול. הגה: לעיל סימן ס' סעיף ח', (גם בטור שם סי' ז') נתבאר שאם ראובן צווה לכתוב שטר שלו על שם שמעון - אין שמעון יכול למחלו, הואיל ואין הממון שלו, אבל ראובן יכול למחלו, כי הוא נקרא בעל השטר. ואפילו לא מחלו בהדיא, רק שמחל ללווה כל מה שבידו או כיוצא בזה - גם שטר זה נמחל, אף על פי שנכתב על שם שמעון". (תשובת רשב"א סימן תתקכ"ז).

סעיף כה

גוי המוכר שטר חוב

הנימוקי יוסף (מס' ב"ב דף סט.) כתב: ניתן לקנות שטר חוב מגוי גם ללא כתיבה ומסירה, שכן ע"פ דיני העכו"ם, אין צורך בכתיבה ומסירה. אבל אם יהודי מוכר לגוי שטר חוב - צריך שיכתוב שטר מכירה וימסור את השטר חוב. הש"ך בס"ק כה כתב: ישראל שמכר לישראל אחר שטר חוב של גוי - צריך כתיבה ומסירה.

הנימוקי יוסף עוד כתב: גוי שמכר שטר חוב ליהודי, וחזר הגוי ומחל על החוב - אין החוב מחול, שכן בדיני הגויים אין החוב מחול, שהמוכר שטר חוב, מכר את כל הזכויות שיש בשטר חוב, ואנו דנים אותו כדיניהם.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף כה: "עובד כוכבים שמכר שטר חוב לישראל - יש מי שאומר שכיון שבדיניהם כל זכותו מכר לו, כדיניהם דיינינן ליה, שאם חזר ומחלו אינו מחול. וכן כל שנתן בדיניהם, אפילו בלא כתיבה ומסירה - משלם. (נ"י פרק מי שמת). וישראל שמכר לעובד כוכבים - כאילו מכר לישראל".

סעיפים כו' כט'

מלווה שניתן במעמד שלושתם

הגמ' במסכת גיטין דף יג עמוד ב כותבת: "אתמר נמי, אמר שמואל משמיה דלוי: מלוה לי בידך תנהו לו לפלוני, במעמד שלשתן - קנה".

התוס' (ד"ה תנהו) כתבו בשם ר"ת: למרות שבד"כ מלווה שמכר את השטר חוב, יכול לחזור ולמחול, במקרה שהמלווה העביר את המעות לפלוני במעמד שלושתם - אין המלווה יכול למחול על החוב, שכן כאשר המלווה מעמיד את החוב אצל אותו פלוני, נחשב כאילו הלווה עצמו זקף את החוב לטובת אותו פלוני, וכאמור לעיל גבי קונה שטר חוב, שאם הלווה עצמו מעמיד לו את החוב וכותב לו שטר חוב נוסף - המלווה אינו יכול למחול על החוב. וכ"פ המחבר בסעיף כט.

אך הרמב"ן (מס' ב"ב דף קמד. ד"ה מנה, מובא בר"ן דף ו.) סבור, שגם במעמד שלושתם, יכול המלווה למחול על החוב, שכן הגמ' כתבה במספר מקומות, שהמלווה יכול למחול על החוב ולא הזכירה שיש יוצא דופן, שבמעמד שלושתם אין המלווה יכול למחול על החוב, ורק בשכיב מרע הגמ' כתבה שהמלווה לא יוכל למחול, כמבואר לקמן.

הרמב"ן הביא הוכחות מדברי הגמ' במסכת קידושין בדף מח עמוד א, שם מבואר שמעמד שלושתם, דינו ככל חוב הכתוב ונמסר לאחר, וכשם שבזה יכול המלווה למחול על החוב, כך גם במעמד שלושתם.

הש"ך בס"ק צז הכריע בין השיטות: במלווה ע"פ יש לפסוק שהמלווה אינו יכול למחול על החוב, אבל במלווה בשטר, יכול המלווה למחול על החוב. הטעם לחילוק זה: כל דין מעמד שלושתם שייך רק במלווה ע"פ, שהמלווה מסלק את עצמו מהמלווה ומעבירה למקבל, והכל נעשה בע"פ כשם שהמלווה נעשה בע"פ, אבל במלווה בשטר, אין אפשרות למלווה להעביר את החוב ללא כתיבת שטר, ואם העביר חוב ללא שטר - יכול המלווה למחול על החוב.

המחבר כתב בסעיף כט: "הנותן שטר חוב לחברו או מכרו, במעמד שלשתן - אינו יכול למחול".

לווה שהתחייב לשלם לכל מי שיבוא בכוח המלווה

לווה שכתב בשטר: 'משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך', והמלווה מכר את השטר חוב לקונה, האם יכול המלווה למחול על החוב? הראב"ד (תמים דעים סימן סה) סבור, שהמלווה אינו יכול למחול על החוב. כדברי הגמ' בדין מעמד שלושתם: "אמר אמימר: נעשה כאומר לו (הלווה למלווה) בשעת מתן מעות (של ההלוואה): שעבדנא לך לדידך ולכל דאתו מחמתך", וכשם שבמעמד שלושתם, אין המלווה יכול למחול על החוב, כך גם כאשר הלווה משתעבד לכל מי שיבוא בכוח המלווה, אין המלווה יכול למחול על החוב, שנחשב כאילו הלווה זקף את המלווה על הקונה. וכ"פ הסמ"ע בס"ק סג.

אבל הרא"ש (סימן י) סבור, שיכול המלווה למחול על השטר, ואין להביא הוכחה מדברי הגמ' במסכת גיטין, שכן למסקנת הגמ', מעמד שלושתם הינו תקנת חכמים ללא טעם, ולא כדברי אמימר, ולפיכך המלווה יכול למחול על החוב. וכ"פ הש"ך בס"ק פז.

מכר שטר חוב אגב קרקע - כתב המרדכי (מס' כתובות סימן ריט): מלווה שמכר את השטר חוב אגב קרקע - רבני מלון סבורים, שיכול המוכר למחול על השטר חוב, אך רבי אליעזר בר שמשון סבור, שאינו יכול למחול. הרמ"א הביא את שתי השיטות.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף כו: "י"א שאם כתב לוה למלווה: 'משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך', ומכרו למי שהיה נולד בשעת הלוואה - שוב אינו יכול למחול. ויש אומרים שאף על פי כן יכול למחול. הגה: י"א הא דמוכר שטר חוב יכול למחול, היינו שהמוכר לא היה חייב ללוקח, או שיש לו במה לפרוע. אבל אם היה חייב לו ואין לו במה לפרוע, שמעכשיו הלוה משועבד ללוקח, כמו שיתבאר לקמן סימן פ"ו, אינו יכול למחול. (מרדכי פ"ב דכתובות וס"פ האשה שנפלו). ויש חולקין. (רמב"ן תוספות והרא"ש ע"ל סי' פ"ו). ואם הקנה לו החוב עצמו אגב קרקע, יש אומרים דאינו יכול למחול, וי"א דיכול למחול. (מרדכי פ' הכותב שתי הדעות). וי"א דאין כאן קנין כלל, דאינו נקנה באגב ולא בחליפין. (בית יוסף לדעת הרמב"ם). וע"ל סימן ר"ג סעיף ט'".

סעיף כז

שכיב מרע שנתן מתנה האם יכול היורש למחול

הגמ' במסכת בבא בתרא דף קמז עמוד ב כותבת: "אמר רב נחמן, אע"ג דאמר שמואל: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו - מחול, ואפילו יורש מוחל, (מלווה שמכר את השטר חוב ונפטר - יכול יורש המלווה למחול על שטר חוב שירש מאביו), מודה שמואל, שאם נתנו במתנת שכיב מרע דאינו יכול למוחלו". (מלווה שכיב מרע שנתן שטר חוב במתנת שכיב מרע - היורש לא יכול למחול על החוב).

הסמ"ע בס"ק סח ביאר: חכמים תיקנו שמתנת השכיב מרע תחול באמירה ללא קניין, בכדי שלא תיטרף דעתו, ואם השכיב מרע ידע שיורשו יכול לבטל את המתנה - תיטרף דעתו.

הש"ך בסימן רנג ס"ק ל כתב בשם העיר שושן: מקבל המתנה מהשכיב מרע, נחשב ליורש, לפיכך אין יורש יכול לבטל דבר השייך ליורש אחר, שכן היורש מקבל גם את גוף החפץ, והוא נחשב לבעליו המלאים של המתנה אותה קיבל, כך שאין ביכולת אף יורש אחר לבטל זכות זו.

המחבר כתב בסעיף כז: "נתנו במתנת שכיב מרע, ומת - אין היורש יכול למחול".

סעיף כח

אישה מלווה המוחלת על החוב

הגמ' במסכת כתובות דף פה עמוד ב כותבת: "א"ל רבא לבריה דרבי חייא בר אבין: תא אימא לך מילתא מעליותא דהוה אמר אבוך, הא דאמר שמואל: המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו - מחול, ואפילו יורש מוחל - מודה שמואל, במכנסת שטר חוב לבעלה, (גוף השטר חוב שייך לאישה, שהיא המלווה, והבעל אוכל פירות כדין נכסי מלוג), וחזרה ומחלתו, (האישה מחלה על החוב ללווה) - שאינו מחול, מפני שידו כידה". (האישה אינה יכולה למחול בגלל שהפירות שייכים לבעל).

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף כח: "מכנסת לבעלה שטר חוב או מלוה על פה, או שלוו ממנה אחרים אחר נשואיה - אינה יכולה למחול, דאין קניין לאישה בלא בעלה, ואפילו היו נכסי מלוג, פירוש נכסי האישה שהבעל אוכל פירות ומניח הקרן, כעין מליגת הראש שתולשין השער ומניחין הראש".

סעיף ל

מכר שטר חוב עם משכון

בעל התרומות (שער נא ח"ו סי' ג) כתב בשם הראב"ד (מובא בנ"י מס' ב"ב דף סט.): מוכר שטר חוב שנתן גם את המשכון של הלווה ללקוח, כך שהלקוח מחזיק גם בשטר חוב וגם במשכון - אין המוכר יכול למחול על השטר חוב, שאנו מחשיבים את המשכון כאילו החוב כבר נגבה, כך שלא שייך למחול על חוב שכבר נפרע. המחבר כתב שיטה זו בסתם.

אבל מהר"י מיגאש חלק וכתב: המוכר יכול למחול על השטר חוב, שכן הלווה יכול לשלם למלווה ולקחת בחזרה את המשכון, כך שיש לומר שמשכון זה הוי ככל הלוואה, שניתן למחול עליה. המחבר כתב שיטה זו בשם יש מי שחולק.

המחבר כתב בסעיף ל: "המוכר שטר חוב לחבירו, ויש משכון בידו, מסרו ביד הלוקח - שוב אינו יכול למחול ללוה מה שכנגד המשכון; והוא הדין אם היתה משכונת קרקע, וירד הלוקח והחזיק בה, שאינו יכול למחול. ויש מי שחולק בזו".

סעיף לא

לקוח שמכר שטר חוב למוכר

בעל התרומות (שם סימן ה) כתב: לקוח שקנה שטר חוב, וחזר ומכר את השטר חוב חזרה למוכר או לכל אדם אחר - אינו יכול לחזור ולמחול, שכן עיקר השעבוד נשאר אצל המלווה הראשון.

הש"ך בס"ק צט כתב: מכיוון שעיקר השעבוד נשאר ביד הראשון - יכול הקונה למכור את השטר חוב בחזרה למוכר רק במסירה ללא כתיבה. הש"ך בס"ק ק הוסיף: המוכר הראשון יכול לחזור ולמחול הרבה פעמים בכל מכירה חדשה. אך יהיה עליו לשלם מדינא דגרמי.

הש"ך עוד כתב: "ולא דמי לדלעיל סעיף י"ג[2], דהתם כיון שקנה המתנה, והשטר נכתב על שם מקבל המתנה, ויצאת המתנה לגמרי מרשות הנותן למקבל - לא חזרה מתנתו אלא בכתיבה ומסירה".

המחבר כתב בסעיף לא: "לוקח שטר חוב שחזר ומכרו למלוה - אינו יכול למחול. ולא עוד, אלא אם מכרו לוקח ראשון לאיניש דעלמא - אין לוקח ראשון יכול למחול".

שכיב מרע המקנה שטרות חוב

הגמ' במסכת בבא בתרא דף קמז עמוד ב כותבת: "אמר רבא אמר רב נחמן: שכיב מרע שאמר: 'ידור פלוני בבית זה', 'יאכל פלוני פירות דקל זה' - לא אמר כלום, עד שיאמר: 'תנו בית זה לפלוני וידור בו', 'תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'". (שכיב מרע יכול להקנות רק דבר שיש בו ממש, ולא דבר שאין בו ממש, או דבר שלא בא לעולם. לכן השכיב מרע לא יכול להקנות זכות לגור בבית, שכן זהו דבר שאין בו ממש. וכן השכיב מרע לא יכול להקנות זכות לאכול פירות, שכן זהו דבר שלא בא לעולם[3]. ורק אם יקנה את הדירה עצמה, או את העץ עצמו, יהיה תוקף לדבריו).

"למימרא, דסבר ר"נ: מילתא דאיתא בבריא - איתא בשכיב מרע, דליתא בבריא - ליתא בשכיב מרע". (שכיב מרע יכול להקנות בדיבורו רק דבר שבריא יכול להקנות בקניין, אבל דבר שבריא כלל אינו יכול להקנות בקניין רגיל, גם שכיב מרע אינו יכול לתת במתנת שכיב מרע. ומכיוון שבקניין רגיל לא ניתן להקנות דבר שאין בו ממש ודבר שלא בא לעולם, לכן גם השכיב מרע לא יכול להקנותם).

"והא אמר רבא אמר רב נחמן: שכיב מרע שאמר תנו הלואתי לפלוני - הלואתו לפלוני, ואף על גב דליתיה בבריא"? (בריא לא יכול להקנות לאדם אחר מלווה בע"פ, שכן ההלוואה נחשבת כדבר שאינו ברשותו (רמב"ן), או שההלוואה נחשבת כדבר שאין בו ממש (בעל המאור), אבל שכיב מרע יכול לתת במתנת שכיב מרע חוב שחייבים לו).

"רב פפא אמר: הואיל ויורש יורשה". (הגדרת תקפותה של מתנת שכיב מרע אינה תלויה בקניין בריא, כפי שאמרנו, אלא הגדרת תקפותה של מתנת שכיב מרע, תלויה בדין ירושה, שכל דבר שניתן ליורשו - שכיב מרע יכול לתתו במתנה, ומכיוון שניתן להוריש חוב ע"פ, לכן גם שכיב מרע יכול לתת במתנה חוב. אבל לא ניתן להוריש זכות למגורים או להוריש פירות ללא גוף, לכן לא ניתן לתנם במתנת שכיב מרע).

"רב אחא בריה דרב איקא אמר: הלואה איתא בבריא, וכדרב הונא אמר רב, דאמר רב הונא אמר רב: מנה לי בידך תנהו לפלוני, במעמד שלשתן - קנה". (לעולם הגדרת תקפותה של מתנת שכיב מרע, היא כמו הגדרת תקפותה של קניין רגיל, ובאמת ניתן להקנות בקניין רגיל חוב בע"פ, וזה ע"י מעמד שלושתם, לכן ניתן לתת במתנת שכיב מרע חוב בע"פ).

מדברי הגמ' מבואר, שכיב מרע יכול לתת רק דברים שיש בהם ממש, כגון שנותן בית או דקל, אבל אם נותן דבר שאין בו ממש, כגון הזכות לגור בבית, אך לא הבית עצמו, או הזכות לאכול בדקל אך לא הדקל עצמו - לא קנה, שכן שכיב מרע אינו יכול לתת דבר שאין בו ממש או דבר שלא בא לעולם. עוד מבואר בגמ', שכיב מרע יכול לתת חוב הלוואה שאחרים חייבים לו, או פיקדון לאדם מסוים.

הגמ' במסכת בבא בתרא דף קנא עמוד א כותבת: "אימיה דרב עמרם חסידא הוה לה מלוגא דשטראי, (לאמו של רב עמרם, הייתה חבילה של שטרות חוב, שהיו הרבה לווים שחייבים לה מעות שהלוותה להם), כי קא שכבא אמרה: ליהוי לעמרם ברי". (כאשר הייתה חולה, אמרה שנותנת את שטרות החוב לבנה במתנת שכיב מרע).

"אתי אחוה לקמיה דרב נחמן, אמרו ליה: והא לא משך? (אחיו של רב עמרם חשבו שאמירת שכיב מרע לבדה אינה מקנה בשטר, שכן בשטר צריך להקנות את השטר וכל שעבודיו בכדי להקנות) אמר להו: דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו".

מדברי הגמ' מבואר, שכיב מרע יכול בדיבורו בלבד לתת במתנה שטרות חוב, למרות שהוא נותן רק את השטרות, אנו מסיימים את דבריו ואומרים שוודאי התכוון לתת גם את השטרות וגם את כל השעבודים, שהרי במכירת שטרות בבריא - צריך כתיבה ומסירה. (כך מבאר הר"ן בדף קמז: ד"ה אמר).

ההגהות מיימוניות (הלכות זכיה פרק י הלכה א) כתב בשם רבנו אליעזר ממיץ (מובא במרדכי מס' ב"ב סימן תריא): שכיב מרע יכול לתת רק הלוואות שיש לו מישראל, אבל חוב שיש לו מהגויים - אינו יכול להקנות, שכן לא סמכא דעתיה, שכן פיהם דיבר שווא, כך שהשכיב מרע הנותן - לא סמכא דעתו שהגוי יפרע לו, ונחשב כמתנה שאינה גמורה, לכן לא קנה. וכ"פ הרמ"א בסימן רנג סעיף כ.

מקרים בהם המלווה אינו יכול למחול

לעיל הובאו בהרחבה, כל המקרים בהם אנו אומרים שאין המלווה יכול למחול על החוב, כעת נכתבם בקיצור:

  • א. הלווה יכתוב שטר חוב חדש לקונה, או יקבל עליו את החוב בקניין או בהודאת עדים.
  • ב. גוי שמכר שטר חוב ליהודי.
  • ג. לווה שכתב למלווה: 'משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך'.
  • ד. מלווה שכיב מרע שנתן במתנת שכיב מרע.
  • ה. אישה שהכניסה שטר חוב לבעלה.
  • ו. מלווה שנתן במעמד שלושתם.
  • ז. מכר שטר חוב וכן נתן את המשכון ללקוח.
  • ח. מכר שטר חוב וחזר הלקוח ומכרו למוכר - אין הלקוח יכול למחול.
  • ט. קטן שמחל.
  • י. יורש שמוחל לעצמו. (המחבר הביאו בשם ויש מי שחולק).

סעיפים לב-לג

האם המלווה משלם ללקוח על הנזק הנגרם ממחילת החוב

הגמ' במסכת כתובות דף פו עמוד א כותבת: "אמר אמימר: מאן דדאין דינא דגרמי (להסבר דינא דגרמי, ולחילוק בין דינא דגרמי לגרמא - עיין בסימן שפו סעיפים א-ד) - מגבי ביה דמי שטרא מעליא, (המלווה צריך לשלם ללקוח את הסכום שהיה כתוב בשטר). מאן דלא דאין דינא דגרמי - מגבי ביה דמי ניירא בעלמא". (המלווה יכול לטעון שמכר רק נייר ויכול למחול על החוב).

"הוה עובדא, (היה מעשה במלווה שמכר את השטר חוב וחזר ומחלו), וכפייה רפרם לרב אשי, (הקונה תבע את המלווה לבית דין של רב אשי, ורפרם הביא הרבה הוכחות שהמלווה חייב לשלם לקונה), ואגבי ביה כי כשורא לצלמי". (רב אשי הדיין הודה לדברי רפרם, וחייב את המלווה לשלם לקונה את כל הסכום, כמו שהקונה קורה שתשמש אותו לסרגל או לצור צורות, שהקונה מקפיד שהקורה תהיה ישרה לגמרי, כך גם רב אשי דקדק עם המלווה שישלם הכל).

נחלקו הראשונים, האם המלווה צריך מדינא דגרמי לשלם את כל החוב. רש"י (ד"ה דמי) כתב: המלווה משלם את כל החוב הכתוב בשטר. הר"ן (דף מה.) כתב: אין לומר שעל המלווה לשלם את כל החוב הכתוב, אלא הוא משלם רק שווי החוב באותה שעה שהמלווה מחל על החוב. דהיינו יש לבדוק מהו הסכום בו היה ניתן למכור את השטר חוב, כאשר הקונה אינו משלם את מלא הסכום, שכן ישנם מספר סיכונים ברכישת שטר חוב: האם ללווה יהיו מעות להחזיר את החוב, וגם אם יהיו לו מעות האם הוא ציית דינא, וההוצאות שיהיו בכל תהליך הגבייה. מחירו של שטר חוב, נקבע בהתחשב בכל הסיכונים הללו, וסכום זה על המלווה לשלם. וכ"פ הרמב"ם (הלכות חובל פרק ז הלכה י). וכ"פ המחבר.

אבל התוס' (ד"ה תיזיל) כתבו: המלווה צריך לשלם לקונה רק את הסכום אותו קיבל מהקונה בשעה שמכר לו את השטר. הגר"א העיר: לכך הגמ' דייקה וכתבה שעל המלווה לשלם לקונה רק את 'דמי שטרא', ולא כתבה שמשלם 'דמי החוב'. וכ"פ הרמ"א.

נפטר המלווה שמכר את השטר ומחל על החוב - נחלקו הפוסקים, במקרה בו נפטר המלווה שמכר את השטר חוב וחזר ומחל, האם יורשו צריך לשלם לקונה או לא. בעל התרומות סבור, שהחיוב על המלווה לשלם הינו מדינא דגרמי ולא מקנס, לכן על הבן לשלם, שזהו ממון גמור ולא קנס. וכ"פ המחבר. הש"ך בס"ק קד כתב בשם מהרי"ל: חיוב דינא דגרמי הוא משום קנסא, לפיכך אין לחייב את בן המלווה. (מובא בשלטי גיבורים דף מה. ס"ק א).

בעל התרומות כתב (מובא בשלטי גיבורים שם): רק בשטר כשר שניתן לפירעון - חייב המוחל מדינא דגרמי, אבל אם בכל מקרה לא היה ניתן לפרוע מהשטר, כגון שהלווה טוען שהשטר מזויף, או שהלווה אלם ולא ציית דינא, או שהלווה עני - המוחל אינו חייב לשלם, שכן לא גרם לו הפסד ממוני במחילתו, המוחל מתחייב רק כאשר מתברר שהלקוח מפסיד בגלל אותה מחילה, אך אם הלקוח מפסיד בגלל גורמים אחרים שאינם קשורים למחילת המוכר - פטור הוא מלשלם. וכ"פ המחבר בסעיף לג.

מלווה שמכר שטר חוב של גוי, ומחל לגוי, האם משלם לקונה גם על הריבית - הרשב"א (חלק ז סימן שלה) כתב: המלווה יכול למכור שטר חוב עם הריבית שיש בשטר, כך שאם המלווה ימחל על השטר חוב - יצטרך לשלם לקונה גם על הריבית.

הרשב"א הביא לכך הוכחה מדברי הגמ' במסכת בבא בתרא דף קכד עמוד ב, שם מובאת שיטת רבי (שלא נפסקה להלכה), שבכור נוטל פי שניים ברווח הנעשה ממילא, אבל אינו נוטל ברווח שעבדו עליו היורשים, לכן אם ירשו שטר חוב עם ריבית, (אחרים שהיו חייבים לאביהם) - בכור נוטל פי שנים, שכן השטר מוחזק בידם, והחוב נחשב כמשביח מעצמו. וכך מובא בגמ': "רבי אומר: בכור נוטל פי שנים בין במלוה בין ברבית". משמע שהריבית כלולה בהלוואה, ונחשבת כחלק בלתי נפרד משטר החוב. וכ"פ הרמ"א.

הש"ך בס"ק קז הקשה: הרי הרשב"א בתשובה אחרת (תשובות המיוחסות לרמב"ן סי' רכג) פסק, שלא ניתן למכור ריבית, "וא"כ, כיון שאין הריבית נמכר, אע"ג שהיה יכול לגבותו - אינו חייב לשלם לו, דמניעת הריוח - לא מיקרי היזק". הש"ך הסכים, שאם המלווה זקף את הריבית בשטר במלוה - ה"ל כגבוי, ויכול למוכרה.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף לב: "כשמוחל המוכר, או יורשיו - צריכים לשלם כל מה שכתוב בשטר החוב, מהיפה שבנכסים, שהרי גרם לו לאבד השטר, והרי הוא כמו ששרפו. ומיהו שמין השטר כפי מה שהוא, כגון אם הלוה גברא אלמא דלא ציית דינא, או שאין לו נכסים; ואם מת - ישלמו יורשיו. הגה: (תשו' רשב"א וע' ס"ק ק"ג) ואם מכר לו שטר חוב של עובד כוכבים, ומחלו - צריך לשלם לו אף הרבית שעלה עליו. אבל אם נודע שפרוע הוא, אע"ג דהוא היה יכול לחזור ולגבות מן העכו"ם - פטור המוחל, (רבינו ירוחם ני"ד בשם הרשב"א). וכל זה לדעת קצת רבוותא, (ב' הדעות בטור וב"י וע' ס"ק ק"ה), אבל רבים חולקין וסבירא להו, דבכל מוכר שטר חוב ומחלו - אין צריך לשלם לו אלא הדמים שנתן לו, (טור בשם הרא"ש ורב שרירא גאון), ומה שהוציא עליו". (ד"ע).

ובסעיף לג: "במה דברים אמורים שהמוחל חייב בתשלומין? בזמן שהשטר כשר והמלוה ראוי ליפרע ממנו. אבל אם טען הלוה שהוא מזוייף, ואינו יכול לקיימו, או שהלוה אלם או עני - פטור המוחל מצד מחילתו".

[1] בסימן ס סעיף א מבואר, מדינא דגמרא, ניתן לשעבד מיטלטלין למלווה ע"י קניין אגב, ומכיוון שהשעבוד חל על הקרקעות - השעבוד יחול גם על המטלטלים. אומנם הרא"ש (כלל עט סימן ד, מובא בשלטי גיבורים דף עד. סק"א) כתב: המנהג היום אינו כדינא דגמ', היום גם אם הלווה יכתוב שהוא משעבד למלווה מטלטלים אגב קרקע - אין המלווה יוכל לגבות מהמטלטלים שמכרם הלווה ללקוחות, זאת משום תקנת השוק, שלא יחששו בני אדם לרכוש מטלטלים, שמא המוכר הינו לווה ששעבד את המטלטלים אגב קרקע למלווה.

הש"ך שם בס"ק ד כתב: אפ' הרא"ש לא הזכיר את המנהג בפסקים, (רק בתשובות הביא את דבר המנהג). ומכיוון שא"א לברר את המנהג בדברי הפוסקים, הרי שיש לפסוק כפי ההלכה הכתובה בגמ', שיכול המלווה לטרוף ממיטלטלין בקניין אגב.

הדיון בסימן ס, הוא על שעבוד מיטלטלין בקניין אגב, כאן הדיון הוא על שעבוד שטר חוב ע"י קניין אגב. במכירה ובשעבוד שטר חוב - אין את החשש הקיים במיטלטלין, בגלל שמכירת שטר חוב לא מצויה, וחכמים לא תקנו לחשוש לתקנת השוק בדבר שלא מצוי.

[2] המחבר כתב בסעיף יג: "כיון דאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה, הנותן מתנה לחבירו והחזיר לו השטר - לא חזרה מתנתו עד שיכתוב לו: קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה".

[3] אם כי הרמב"ם (הלכות מכירה פרק כב הלכות יג-יד) כתב: גם להקנות פירות, נחשב לדבר שאין בו ממש. וכך גם כתב המחבר בסעיף כא.